Rb. Rotterdam, 05-06-2015, nr. 4009511 / VZ VERZ 15-7004

Bij verzoekschrift, ter griffie ontvangen op 2 april 2015, heeft [verzoekster] verzocht

KO De Zeester te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 1.728,59 bruto ter zake van de aanzegvergoeding als bedoeld in artikel 7:668 BW, met de veroordeling van

KO De Zeester in de kosten van het geding, als gelijk nader omschreven en op de gronden zoals vermeld in het verzoekschrift. Bij het verzoekschrift zijn zes producties overgelegd.

KO De Zeester heeft op 30 april 2015 ter griffie een verweerschrift ingediend, waarbij zij eveneens producties in het geding heeft gebracht. Het verweer strekt primair tot afwijzing van het verzoek tot toekenning van de aanzegvergoeding en subsidiair tot matiging van die vergoeding.

De mondelinge behandeling van het verzoek heeft plaatsgevonden op 13 mei 2015.

Ter zitting is [verzoekster] in persoon verschenen, bijgestaan door haar gemachtigdemr. E.M. Buijs-van Bemmel, terwijl KO De Zeester verschenen is bij haar directeur,

de heer [H.].

Van het ter zitting verhandelde heeft de griffier aantekening gehouden.

Aan het slot van de zitting heeft de kantonrechter de uitspraak in de zaak bepaald op heden.

Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken alsmede op grond van de in zoverre niet weersproken inhoud van de producties staat tussen partijen -zakelijk weergegeven en voor zover thans van belang- het volgende vast:

[verzoekster], geboren [geboortedatum]1989, is op 4 augustus 2014 op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd bij KO De Zeester in dienst getreden in de functie van Pedagogisch Medewerker tegen een laatstelijk geldend gemiddeld salaris van€ 1.728,59 bruto per maand, inclusief vakantietoeslag.

De arbeidsovereenkomst is schriftelijk aangegaan en door beide partijen ondertekend op 31 juli 2014. Blijkens het bepaalde in artikel 3.1. eindigt de arbeidsovereenkomst “van rechtswege en zonder dat opzegging is vereist” op 3 februari 2015.

Voordat [verzoekster] met ingang van 4 augustus 2014 bij KO De Zeester in dienst trad, heeft zij vanaf 25 oktober 2012 steeds op basis van contracten voor bepaalde tijd gewerkt bij KO Baboeloes Berentuin B.V., welke vennootschap aan KO De Zeester gelieerd is via de gemeenschappelijke aandeelhouder. Op verzoek van [verzoekster] is de arbeidsovereenkomst met KO Baboeloes Berentuin eerder geëindigd in verband met haar lange reis naar Azië.

Na terugkeer van die reis is zij op 4 augustus 2014 bij KO De Zeester in dienst getreden.

[verzoekster] heeft op 23 februari 2015 een brief gericht aan haar leidinggevende, [S.]). In die brief refereert [verzoekster] aan het gesprek dat zij op 15 januari 2015 met [S.] heeft gevoerd, waarin haar is medegedeeld dat haar contract voor bepaalde tijd niet verlengd wordt. In die brief heeft [verzoekster] aanspraak gemaakt op betaling van de aanzegvergoeding als bedoeld in het sedert 1 januari 2015 geldende artikel 7:668 BW.

[verzoekster] heeft van het gesprek met [S.] op 15 januari 2015, zonder dat [S.] en KO De Zeester daarvan op de hoogte waren, een geluidsopname gemaakt. Van die opname heeft [verzoekster] een transcriptie gemaakt en daaruit heeft [verzoekster] geciteerd tijdens de mondelinge behandeling op 13 mei 2015.

Vervolgens heeft [verzoekster] bij monde van haar gemachtigde in de brief van 18 maart 2015 aanspraak gemaakt op betaling van bedoelde aanzegvergoeding.

KO De Zeester heeft op de brief van de gemachtigde van [verzoekster] op 31 maart 2015 gereageerd en in die brief schrijft de directeur van KO De Zeester onder meer het volgende:

“Betreffende uw brief inzake mevrouw [verzoekster] bericht ik u het volgende:Wij bestrijden de inhoud daarvan en stellen ons op het standpunt dat mevrouw [verzoekster] tijdig en ruimschoots binnen de daarvoor geldende termijnen en volgens de daarvoor geldende voorschriften, medegedeeld is dat haar arbeidsovereenkomst van rechtswege beëindigd zou worden op 3 februari 2015.”

Aan haar verzoek heeft [verzoekster] naast de hiervoor vermelde vaststaande feiten

- zakelijk weergegeven - het volgende ten grondslag gelegd.

KO De Zeester heeft niet voldaan aan haar uit artikel 7:668 BW voortvloeiende verplichting om een maand voorafgaande aan 4 februari 2015 schriftelijk aan [verzoekster] duidelijkheid te verschaffen over de vraag of de arbeidsovereenkomst al dan niet wordt voortgezet. Weliswaar heeft [S.] tijdens het gesprek op 15 januari 2015 te kennen gegeven dat het contract voor bepaalde tijd niet verlengd zou worden, doch de wet verlangt een schriftelijke mededeling, zodat aan de mondelinge mededeling van [S.] geen betekenis toekomt. Nu KO De Zeester niet heeft voldaan aan de aanzegplicht maakt [verzoekster] aanspraak op de vergoeding van één maandsalaris. Zij berekent die vergoeding op het gemiddelde bruto maandsalaris inclusief vakantietoeslag ten bedrage van € 1.728,59 bruto.

KO De Zeester heeft tegen de eis - zakelijk weergegeven en voor zover thans van belang - het volgende aangevoerd.

[verzoekster] is tijdig en op juiste wijze per brief van 30 december 2014 aangezegd dat haar arbeidsovereenkomst per 4 februari 2015 zou eindigen. KO De Zeester heeft een kopie van die brief overgelegd en die brief luidt voor zover thans van belang als volgt:

”Bij dezen deel ik u mede dat uw arbeidsovereenkomst van rechtswege eindigt op 3 februari 2015. De neergang in de kinderopvang noopt ons tot het eveneens neerwaarts bijstellen van ons personeelsbestand en derhalve kunnen wij u geen nieuwe arbeidsovereenkomst aanbieden.Wij wensen u succes in het vinden van een nieuwe werkkring.”

KO De Zeester stelt tevens dat die aanzegging is herhaald in het gesprek dat [verzoekster] op 15 januari 2015 met haar leidinggevende [S.] heeft gevoerd, aan welk gesprek [verzoekster] zelf ook refereert in het verzoekschrift.

Zo al geoordeeld zou worden dat zij niet heeft voldaan aan de aanzegplicht stelt

KO De Zeester zich op het standpunt dat een eventuele vergoeding berekend dient te worden naar rato van de te late aanzegging, nu [verzoekster] immers zelf erkent dat zij in ieder geval op 15 januari 2015 de aanzegging heeft gekregen. In de optiek van [verzoekster] is die aanzegging 11 dagen te laat, zodat de vergoeding hooguit € 613,37 bruto kan bedragen, te weten 11/31 deel van € 1.728,59.

De verdere stellingen van partijen zullen voor zover nodig worden besproken in het kader van de beoordeling van het geschil.

De vordering van [verzoekster] heeft betrekking op de aanzegplicht ingevolge het sedert 1 januari 2015 geldende artikel 7:668 lid 1 BW. Uit hoofde van die bepaling is de werkgever verplicht om de werknemer uiterlijk een maand voordat een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd van zes maanden of langer van rechtswege eindigt schriftelijk te informeren over het al dan niet voortzetten ervan. Indien de werkgever deze aanzegverplichting in het geheel niet is nagekomen, is de werkgever krachtens het bepaalde in het derde lid van genoemd artikel een vergoeding verschuldigd gelijk aan het bedrag van het loon voor één maand. Is de werkgever die verplichting niet tijdig nagekomen, dan is hij aan de werknemer een vergoeding naar rato verschuldigd.

Allereerst dient ambtshalve beoordeeld te worden op welke wijze een procedure als de onderhavige ingeleid dient te worden en in dat kader overweegt de kantonrechter het volgende.

Per 1 januari 2015 is eveneens artikel 7:686a lid 4 onderdeel e BW in werking getreden waarin is bepaald dat de bevoegdheid om een verzoekschrift bij de kantonrechter in te dienen vervalt drie maanden na de dag waarop de verplichting op grond van artikel 7:668 lid 1 BW is ontstaan, indien het verzoek een vergoeding betreft zoals bedoeld in artikel 7:668 lid 3 BW. Echter, artikel 7:686a lid 2 BW, waarin is geregeld dat - onder meer - gedingen zoals het onderhavige worden ingeleid met een verzoekschrift, treedt conform het Besluit van 10 december 2014 tot vaststelling van het tijdstip van inwerkingtreding van de Verzamelwet SZW 2015 eerst in werking per 1 juli 2015 en is derhalve op dit moment nog niet van kracht. Dit brengt met zich dat de onderhavige vordering die strekt tot betaling van de aanzegvergoeding bij dagvaarding had moeten worden ingesteld.

De kantonrechter zal, gelet op het voorgaande, toepassing geven aan de wisselbepaling van artikel 69 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv). Dit betekent dat de procedure zal worden voortgezet volgens de regels die gelden voor de dagvaardingsprocedure. Nu beide partijen ter zitting zijn verschenen en zij de gelegenheid hebben gekregen om hun standpunten naar voren te brengen en toe te lichten, ziet de kantonrechter geen aanleiding om partijen in de gelegenheid te stellen hun stellingen aan de procesregels van de dagvaardingsprocedure aan te laten passen. Evenmin bestaat er aanleiding om [verzoekster] opdracht te geven KO De Zeester bij dagvaarding op te roepen om voort te procederen in de zaak. Voor een en ander bestaat des te minder aanleiding nu beide partijen tijdens de mondelinge behandeling van de zaak op 13 mei 2015 met zoveel woorden ermee hebben ingestemd dat de zaak zal worden voortgezet als een dagvaardingsprocedure en de kantonrechter bij vonnis uitspraak zal doen in plaats van bij beschikking, zoals te doen gebruikelijk is in een verzoekschriftprocedure.

[verzoekster] is in haar vordering ontvankelijk, nu zij het verzoekschrift tijdig heeft ingediend. Zij heeft het verzoek immers ingediend binnen de in artikel 7:686a lid 4 onderdeel e BW genoemde termijn van drie maanden na de dag waarop de verplichting voor KO De Zeester op grond van artikel 7:668 lid 1 BW is ontstaan.

[verzoekster] heeft de ontvangst van de door KO De Zeester bij het verweerschrift in kopie overgelegde brief van 30 december 2014 gemotiveerd betwist. Zij heeft bovendien verwezen naar de transcriptie van de geluidsopname van het gesprek met [S.] op

15 januari 2015. Daaruit blijkt dat [S.] op geen enkele wijze heeft gerefereerd aan de brief van 30 december 2014. Zij heeft tijdens dat gesprek nu juist gezegd dat er minder haast was om [verzoekster] uitsluitsel te geven over het al dan niet verlengen van het contract voor bepaalde tijd, aangezien de aanzegtermijn van één maand voor haar nog niet van toepassing was. Bovendien acht [verzoekster] het opvallend dat KO De Zeester in haar brief van 31 maart 2015 aan de gemachtigde van [verzoekster] niet heeft verwezen naar de brief van 30 december 2014.

Ten aanzien van de door KO De Zeester gestelde brief van 30 december 2014 overweegt de kantonrechter het volgende.

In de wetsgeschiedenis van artikel 7:668 BW is ten aanzien van de bewijslastverdeling het volgende opgemerkt (Nota naar aanleiding van het verslag, Kamerstuk II 2013/14, 33818, nr. 7, p. 36):

“(…)Ten aanzien van de bewijslast (verdeling) geldt het volgende. Aangezien de werknemer zich zal moeten beroepen op het niet (tijdig) aangezegd zijn, zal hij dit wel eerst moeten stellen. Vervolgens zal de werkgever, aangezien op hem de plicht rust om aan te zeggen, moeten bewijzen dat hij dat ook daadwerkelijk en tijdig gedaan heeft. Aangezien de aanzegging schriftelijk dient plaats te vinden, doet een werkgever er wijs aan om de aanzegging aangetekend te versturen.”

Vaststaat dat KO De Zeester bedoelde brief niet per aangetekende post heeft verstuurd aan [verzoekster]. Ter zitting heeft KO De Zeester te kennen gegeven niet te kunnen bewijzen dat [verzoekster] bedoelde brief daadwerkelijk ontvangen heeft. Aan de vermeende brief komt in dit kader naar het oordeel van de kantonrechter dan ook geen betekenis toe, nu voor de schriftelijke aanzegverplichting van artikel 7:668 lid 1 BW de ontvangsttheorie geldt van artikel 3:37 lid 3 BW. Die theorie impliceert dat een tot een bepaalde persoon gerichte verklaring enkel werking heeft, wanneer vaststaat dat die verklaring de betrokken persoon ook daadwerkelijk bereikt heeft. Nu dat in dit geval geenszins vaststaat en het bovendien op zijn minst opvallend is dat van de zijde van KO De Zeester, noch in het gesprek op

15 januari 2015, noch in de brief van 31 maart 2015 gerefereerd is aan de vermeende aanzegging in de brief van 30 december 2014, komt aan die brief in dit verband geen betekenis toe. Een en ander klemt temeer wanneer bedacht wordt dat zonder nadere toelichting, die echter ontbreekt, niet valt in te zien waarom op 15 januari 2015 nog een gesprek met [verzoekster] gevoerd moest worden als haar bij brief van 30 december 2014 al klip en klaar was medegedeeld dat verlenging van het contract na 3 februari 2015 niet tot de mogelijkheden behoorde.

Vervolgens dient beoordeeld te worden welke betekenis toekomt aan het feit dat [S.] namens KO De Zeester op 15 januari 2015 [verzoekster] mondeling heeft medegedeeld dat het contract voor bepaalde tijd na 3 februari 2015 niet verlengd zou worden.

De kantonrechter stelt daarbij voorop dat de wet nadrukkelijk verlangt dat de werkgever de werknemer schriftelijk informeert. Ten aanzien van de schriftelijkheid van de aanzegverplichting blijkt uit de wetsgeschiedenis (vide de MvA Kamerstukken I 2013/14, 33818, C, p. 79) onder meer het volgende:

“Om de positie van de werknemer te versterken, wordt met dit wetsvoorstel geregeld dat de mondelinge toezegging van de werkgever op dit punt wordt geformaliseerd via een schriftelijke aanzegplicht. Zo wordt voorkomen dat een werkgever weliswaar aan een werknemer toezegt om de arbeidsovereenkomst voort te zetten, maar deze toezegging vervolgens niet nakomt. Zonder deze aanzegplicht kan het ook voorkomen dat een werkgever zo lang mogelijk wacht met de mededeling dat er geen vervolgcontract zal worden aangeboden. Dit, veelal uit angst dat een dergelijke mededeling ten koste zal gaan van de inzet van de desbetreffende werknemer. Met de introductie van de aanzegplicht in artikel 7:668 BW is dat financieel niet meer aantrekkelijk voor de werkgever, aangezien de werkgever bij niet naleving van de aanzegplicht aan de werknemer een vergoeding verschuldigd is gelijk aan het bedrag van het in geld vastgestelde loon voor een maand en bij niet tijdige nakoming een vergoeding naar rato. Ten slotte merkt de regering op dat ook deze maatregel past in het streven de werkzekerheid van werknemers te bevorderen. Als zij op de hoogte zijn van het feit dat de arbeidsovereenkomst niet zal worden verlengd, kunnen zij tijdig omzien naar een andere baan.”

Uit de wetsgeschiedenis blijkt derhalve dat de wetgever de eis van de schriftelijke aanzegging heeft gesteld ter bescherming van de werknemer. In zoverre dringt de vergelijking met de schriftelijkheid van het concurrentie- en proeftijdbeding zich op. Ook ten aanzien van die bedingen geldt dat er geen concurrentie - of proeftijdbeding van toepassing is indien het beding niet schriftelijk is aangegaan, ook al erkent de werknemer dat hij een dergelijk beding is aangegaan met de werkgever. Ten aanzien van die bedingen geldt de schriftelijkheid als constitutief vereiste. Gezien de wetsgeschiedenis van de WWZ heeft de wetgever ook bij de aanzegvergoeding gekozen voor een dergelijk systeem, waarbij geldt dat alleen door een schriftelijke aanzegging voldaan kan worden aan de aanzegplicht van artikel 7:668 lid 1 BW.

Op grond van vorenstaande overwegingen moet derhalve geconcludeerd worden dat aan de mondelinge aanzegging tijdens het gesprek op 15 januari 2015 geen betekenis toekomt, zodat KO De Zeester de vergoeding van één maandsalaris als bedoeld in artikel 7:668 lid 3 BW verschuldigd is.

Vervolgens dient beoordeeld te worden welk bedrag toewijsbaar is. In lid 6 van artikel 7:668 BW is bepaald dat bij of krachtens algemene maatregel van bestuur bepaald wordt wat voor de toepassing van lid 3 van genoemd artikel onder loon moet worden verstaan. Ter uitvoering daarvan geldt het Besluit loonbegrip vergoeding aanzegtermijn en transitievergoeding (Staatsblad 2014, 538) alsmede de regeling van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid gedateerd 12 december 2014 tot vaststelling van regels over de berekening van de arbeidsduur en aanwijzing van vaste en variabele looncomponenten op grond van het Besluit loonbegrip vergoeding aanzegtermijn en transitievergoeding (Regeling looncomponenten en arbeidsduur) gepubliceerd in de Staatscourant 2014, nr. 36823).

Ingevolge die regelingen is voor de berekening van de aanzegvergoeding bepalend het bruto uurloon vermenigvuldigd met de overeengekomen arbeidsduur per maand of indien een wisselende arbeidsduur is overeengekomen het bruto uurloon vermenigvuldigd met het gemiddelde aantal gewerkte uren per maand in de maximaal twaalf maanden voorafgaand aan het moment waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd.

[verzoekster] heeft onweersproken gesteld dat het gemiddelde maandsalaris correspondeert met € 1.728,59 bruto per maand, inclusief vakantietoeslag. De kantonrechter zal van dat bedrag uitgaan, echter met uitzondering van de vakantietoeslag. Ingevolge de hiervoor bedoelde regelingen kan bij de berekening van de aanzegvergoeding met de vakantietoeslag immers geen rekening worden gehouden en [verzoekster] heeft geen feiten of omstandigheden gesteld waarom er in haar geval met die looncomponent wél rekening gehouden zou moeten worden.

Het bedrag van € 1.728,59 inclusief vakantietoeslag correspondeert met € 1.600,55 bruto exclusief vakantietoeslag en dat bedrag is toewijsbaar.

Als de in het ongelijk gestelde partij dient KO De Zeester veroordeeld te worden in de kosten van het geding. Nu aan [verzoekster] een toevoeging is verstrekt in het kader van de Wet op de rechtsbijstand, dienen die proceskosten door KO De Zeester voldaan te worden, zoals hierna in het dictum van dit vonnis vermeld.

De kantonrechter:

veroordeelt KO De Zeester om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [verzoekster] te voldoen de somma van € 1.600,55 bruto, ter zake van de aanzegvergoeding als bedoeld in artikel 7:668 lid 3 BW;

veroordeelt KO De Zeester in de proceskosten, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verzoekster] vastgesteld op:

€ 300,- aan salaris voor haar gemachtigde,

€ 78,00 voor het door [verzoekster] verschuldigde en door haar gemachtigde betaalde griffierecht,

van welke bedragen het totaal rechtstreeks aan die gemachtigde dient te worden voldaan;

verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad en wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit vonnis is gewezen door mr. W.J.J. Wetzels en uitgesproken ter openbare terechtzitting.

710