De bij dode opgerichte stichting (Publicaties vanwege het Centrum voor Notarieel recht) 2020/7.3.1:7.3.1 De bij dode opgerichte stichting en het verbod vervreemding of bezwaring uit te sluiten

De bij dode opgerichte stichting (Publicaties vanwege het Centrum voor Notarieel recht) 2020/7.3.1

7.3.1 De bij dode opgerichte stichting en het verbod vervreemding of bezwaring uit te sluiten

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Niet alleen door het maken van gekunstelde uiterste wilsbeschikkingen zoals hiervoor besproken wil menig erflater zijn postmortale macht oprekken. Hij probeert dat ook menigmaal door te voorkomen dat de verkrijger vrij kan beschikken over de nagelaten goederen. Vanwege de van oudsher bestaande angst voor de dode hand, wil de wetgever daar niet veel van weten.1 Daarmee kom ik na het verbod tot wetsontduiking aan de tweede grens van de postmortale macht van de erflater over zijn graf heen te regeren, het in artikel 4:45 lid 2 BW opgenomen verbod vervreemding of bezwaring uit te sluiten:

‘Een voorwaarde of last die de strekking heeft de bevoegdheid tot vervreemding of bezwaring van goederen uit te sluiten, wordt voor niet geschreven gehouden.’

In de literatuur is de vraag opgekomen of in de praktijk het verbod vervreemding of bezwaring uit te sluiten, kan worden ontgaan door vermogen onder te brengen in een stichting. Zo schrijft Perrick:

‘In de praktijk wordt het vervreemdingsverbod wel ontgaan doordat de erflater de goederen, waarvan hij vervreemding wil uitsluiten, vermaakt aan een stichting, wier doel de vervreemding uitsluit, zoals de stichting, die beoogt een verzameling of een landgoed in stand te houden. Deze weg is toelaatbaar, voor zover daarmede een algemeen maatschappelijk belang wordt beoogd, gelijk het geval is bij de collectiestichting, beogend de collectie voor het publiek toegankelijk te maken, bij de kasteelstichting, beogend de instandhouding van het kasteel als monument van cultuurhistorische waarde en bij de landgoedstichting, die beoogt het landgoed als natuurmonument in stand te houden.’2

Naar mijn mening dient deze visie van Perrick te worden genuanceerd en moet onderscheid worden gemaakt tussen de stichting als gerechtigde ten titel van beheer (bij gecertificeerd vermogen) en de stichting als eigenaar uit eigen hoofde, als eigen zelfstandig gerechtigde tot haar vermogen.

Bij certificering van vermogen (nader hierover in 7.3.5) kan sprake zijn van strijd met artikel 4:45 lid 2 BW. Een dergelijke strijd zou zich kunnen voordoen als de certificering ten doel heeft te voorkomen dat de certificaathouder een goed kan vervreemden of bezwaren door het goed niet direct te vermaken maar indirect door het goed te certificeren.3 Uit het Drukker-arrest4 kan worden afgeleid dat als (ook) andere motieven dan het onvervreemdbaar maken van goederen ten grondslag liggen aan certificering, van strijd met artikel 4:45 lid 2 BW niet snel sprake is.5 Ondenkbaar is strijd met artikel 4:45 lid 2 BW bij certificering echter niet.6

Als de stichting uit eigen hoofde tot haar vermogen gerechtigd is, is sprake van vermogen in de dode hand en dan kan sprake zijn van strijd met het verbod vervreemding of bezwaring uit te sluiten. Dit zou het geval kunnen zijn als de stichting een bewaarplicht heeft. Met Perrick ben ik van mening dat dit toelaatbaar is als hiermee een maatschappelijk belang is gediend. Hierbij maak ik wel de aantekening dat de onmogelijkheid van vervreemding of bezwaring die voortvloeit uit artikel 2:291 lid 2 BW (besproken in 4.5), los staat van artikel 4:45 lid 2 BW. Het betreft geen last of voorwaarde opgelegd bij uiterste wilsbeschikking.

Hierna bespreek ik in 7.3.2 het verband tussen het verbod tot vervreemding en bezwaring en de angst voor de dode hand. In 7.3.3 maak ik een uitstapje naar artikel 3:83 BW waaraan het algemene beginsel van overdraagbaarheid van goederen ten grondslag ligt. In 7.3.4 wordt het verbod uit artikel 4:45 lid 2 BW besproken.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.