4.6.4.5.5 Toerekening op grond van artikel 6:77 BW

12. Het Gerechtshof Arnhem dient in 2000 de aansprakelijkheid van de hulpverlener voor het plaatsen van twee lekkende borstprothesen te beoordelen.1 Bij de beoordeling van een beroep van gelaedeerde op artikel 6:77 BW komt het hof voor de vraag te staan of de prothesen aan te merken zijn als afgeleverde zaken of als hulpzaken. Bij beantwoording van deze vraag achtte het hof relevant dat de behandelend arts in de regel de prothese kiest en de patiënt hier slechts over inlicht. De patiënt zou zich er in het algemeen niet bewust van zijn hoe de keuze voor en de bestelling van de prothesen is georganiseerd. Daarnaast overwoog het hof dat de prothesen slechts onderdeel van een veel meer omvattende geneeskundige behandeling uitmaakten. Volgens het hof mocht de patiënt de behandelend arts verantwoordelijk houden voor de keuze en het betrekken van de soort en het merk van de prothesen en de feitelijke implantatie daarvan.2 Of deze verantwoordelijkheid volgt uit de levering of het gebruik van een hulpzaak, liet het hof in het midden.3 Dit aangezien de behandelend arts de prothese bij het verwijderen daarvan, na het constateren van de lek, beschadigd heeft en een gedocumenteerd na-onderzoek ontbreekt. Derhalve moet de arts volgens het hof voor de deugdelijkheid van de geïmplanteerde prothesen instaan – ongeacht de vraag of het hulpzaken of afgeleverde zaken betreft.4

13. In 2001 kwam bij de Geschillencommissie Ziekenhuizen de aansprakelijkheid voor het gebruik van een ongeschikte sonde aan bod.5 Bij de behandeling van een patiënt voor slikklachten waren meerdere sondes gebruikt in een poging weefsel dicht te branden. Doordat de sondes niet goed functioneerden, ontstond er een vertraging in het dichtbranden. Dit leidde tot een onderhuids emfyseem en een perforatie in de slokdarm. De Geschillencommissie oordeelde dat van de hulpverlener een grote mate van zorgvuldigheid verwacht mag worden ten aanzien van de geschiktheid van de zaken die bij de behandeling worden gebruikt. Doordat meerdere sondes achter elkaar niet goed hadden gefunctioneerd, is de ongeschiktheid van de sondes volgens de Geschillencommissie vermoedelijk te wijten aan de wijze van sterilisatie van de sondes. Voor deze ongeschiktheid is de hulpverlener aansprakelijk op grond van artikel 6:77 BW.

14. In 2005 heeft het Gerechtshof Arnhem zich uitgelaten over de vraag of een niet volgens de eisen gesteriliseerde arthroscoop een ongeschikte hulpzaak is in de zin van artikel 6:77 BW.6 Het hof oordeelt dat de omstandigheid dat een gebruikte arthroscoop niet volgens de eisen gesteriliseerd, maar slechts gedesinfecteerd is, maakt dat deze zaak ongeschikt is voor de uitvoering van een operatie en dat degene die de operatie heeft uitgevoerd deze niet als een redelijk handelend en redelijk bekwaam orthopedisch chirurg heeft uitgevoerd.7 De hierdoor ontstane tekortkoming kan volgens het hof ex artikel 6:77 BW worden toegerekend aan degene die de operatie heeft uitgevoerd met de daartoe ongeschikte arthroscoop.8

15. In een uitspraak van de Geschillencommissie Ziekenhuizen uit 2006 kwam de vraag aan bod of het ziekenhuis aansprakelijk gehouden kon worden voor schade ontstaan door een fitnessapparaat dat gebruikt werd bij een fysiotherapietraining.9 Deze training vond plaats in het kader van de behandeling van gelaedeerde voor een longemfyseem en hartritmestoornissen. Toen gelaedeerde klaar was met de training op het desbetreffende apparaat en haar been uit het apparaat had gehaald, klapte er een stang met daaraan het gewicht naar beneden, op de vinger van gelaedeerde. De commissie is van oordeel dat het fitnessapparaat kennelijk ondeugdelijk is geweest, omdat het apparaat niet tegen ‘terugklappen’ beveiligd was en bovendien geen handgrepen bevatte die de handen van de gelaedeerde uit het traject van de terugklappende stang hadden kunnen houden.10 Dit maakt volgens de Geschillencommissie dat het apparaat ondeugdelijk is, hetgeen aan het ziekenhuis kan worden toegerekend.11

16. De Rechtbank Breda heeft in 2011 te oordelen in een zaak over de aansprakelijkheid van de hulpverlener voor letsel van een patiënt die leed aan (onder meer) epileptische aanvallen en uit bed was gevallen omdat de onrustbanden waarmee hij gefixeerd was defect waren.12 De rechtbank oordeelde in de eerste plaats dat het slotje van de onrustband, gebruikt ter fixatie van de patiënt, ongeschikt was in de zin van artikel 6:77 BW.13 Bij de beoordeling hiervan gaat het niet om de vraag of de gebruikte slotjes in zijn algemeenheid ongeschikt waren voor het beoogde doel, maar of het in casu gebruikte slotje daarvoor geschikt was. Daar het slotje open kon gaan wanneer er aan getrokken werd, diende het aangemerkt te worden als ongeschikt om gebuikt te worden bij de fixatie van een patiënt in zijn bed.14 Met een beroep op de MvA stelde het ziekenhuis dat er niettemin geen aansprakelijkheid kon worden aangenomen, omdat bij medische hulpmiddelen toerekening onredelijk is. De rechtbank oordeelde dat uit de MvA volgt dat het niet de bedoeling is geweest van de minister om een algemene regel te geven en de toerekening bij gebruik van ongeschikte medische hulpzaken uit te sluiten.15 Volgens de rechtbank heeft de wetgever de rechter uitdrukkelijk de ruimte gelaten om in een concreet geval eventueel gewijzigde maatschappelijke opvattingen mee te nemen in de beoordeling.16 De rechtbank ziet in het onderhavige geval geen reden om een uitzondering op de hoofdregel van artikel 6:77 BW te aanvaarden, aangezien het ziekenhuis in het onderhavige geval de hulpzaak heeft gekozen, de patiënt daarop geen invloed heeft gehad, het ziekenhuis wordt geacht bekend te zijn met de naam van de producent, het ziekenhuis beter dan de patiënt in staat moet worden geacht om de gebruikte zaak te onderzoeken en een vordering jegens de producent te onderbouwen en het ziekenhuis zich bovendien tegen aansprakelijkheid kan verzekeren en dit ook daadwerkelijk heeft gedaan. Bovendien wordt er volgens de rechtbank in de rechtsgeleerde doctrine thans vanuit gegaan dat de door het ziekenhuis aangehaalde regel uit de parlementaire geschiedenis als achterhaald moet worden aangemerkt en er onvoldoende grond bestaat voor de aanname dat de aansprakelijkheid van de hulpverlener voor ongeschikte medische hulpzaken als regel onredelijk is bij gebrek aan wetenschap omtrent het gebrek, daar de positie van hulpverleners niet zonder meer afwijkt van die van andere schuldenaren.17

17. Bij het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch ging het in 2014 opnieuw over de aansprakelijkheid voor het gebruik van PIP-implantaten.18 Het ging in deze zaak om een patiënt die twee PIP-borstimplantaten had ontvangen die enkele jaren later lek bleken te zijn. Daarop zijn de implantaten verwijderd. Kort daarna bleek dat gefraudeerd was met de PIP-implantaten en er een andere (industriële) gel was gebruikt dan waarvoor de producent een keurmerk had verkregen. Bovendien bleken de implantaten een verhoogde kans op scheuren en lekken te bevatten. Hierop heeft de patiënt de hulpverlener aansprakelijk gesteld. De patiënt had zowel aangevoerd dat er een (koop)overeenkomst tot stand was gekomen in het kader waarvan de implantaten aan haar geleverd waren, als dat er een behandelingsovereenkomst tot stand was gekomen in het kader waarvan de implantaten als hulpzaken waren gebruikt. Deze eerste grondslag werd afgewezen omdat de patiënt volgens het hof geen implantaten heeft gekocht, maar met de hulpverlener een behandelingsovereenkomst heeft gesloten waarbij de hulpverlener ‘de zorg van een goed hulpverlener in acht moet nemen en dient te handelen in overeen stemming met de op hem rustende verantwoordelijkheid die voortvloeit uit de voor hulpverleners geldende professionele standaard’.19 In het kader van de behandelingsovereenkomst kan het bepaalde in artikel 6:77 BW een rol spelen, aldus het hof. Bij de beoordeling hiervan is in de eerste plaats relevant of de implantaten ongeschikt zijn. Dit houdt volgens het hof in dat de implantaten niet voldoen aan de eisen die men daaraan met het oog op het gebruik bij de uitvoering van de behandelingsovereenkomst kan stellen. Daartoe dient vastgesteld te worden of bij deze patiënt borstprothesen zijn geplaatst die de industriële (in plaats van de goedgekeurde) gel bevatten. Niet hoeft vast komen te staan dat de industriële gel schadelijk of toxisch is, omdat reeds uit berichten van onder meer de IGZ blijkt dat deze gel niet bedoeld is om in het lichaam te worden gebruikt en als een gezondheidsrisico wordt beschouwd. Als vast komt te staan dat de prothesen de industriële gel bevatten, staat daarmee de ongeschiktheid in de zin van artikel 6:77 BW vast. De patiënt had in dit kader aangevoerd dat, ook als niet komt vast te staan dat haar prothesen de industriële gel bevatten, van een ongeschikte hulpzaak sprake is aangezien de prothesen al na 7/8 jaar zijn gaan lekken, terwijl haar een levensduur van 10-15 jaar is voorgehouden. Op dit punt houdt het hof zijn oordeel eerst aan en het gaat alvast in op de vraag of, indien er sprake zou zijn van een ongeschikte zaak, de hierdoor ontstane tekortkoming aan de hulpverlener kan worden toegerekend.20 Het hof komt tot het oordeel dat de tekortkoming die het gevolg was van het gebruik van met industriële siliconen gevulde PIP-implantaten redelijkerwijs aan de hulpverlener kan worden toegerekend. Deze overweging wordt gegrond op de omstandigheden dat het niet redelijk is om deze schade voor rekening te laten blijven van de groep patiënten die dit heeft getroffen, de producent failliet is en geen verhaal biedt, de hulpverlener de prothesen heeft gekozen (ook al kan hem daarvan geen verwijt worden getroffen) en het gaat om een – ten gevolge van fraude van de producent – hele serie gebrekkige producten (en niet om een gebrek in ÉÉn exemplaar dat ÉÉn keer faalt).21

18. In november 2016 deed de Rechtbank Limburg uitspraak in een zaak betreffende de aansprakelijkheid van een hulpverlener voor een na een operatie opgetreden lekkage van een anastomese.22 Uit het deskundigenrapport blijkt dat de lekkage het gevolg kan zijn van een defecte draad (doordat de draad is gebroken of de ‘weerhaakjes’ gefaald hebben) of van een niet correct uitgevoerde handeling van de chirurg (door onvoldoende ‘wegsteken’ aan het einde van de draad). De rechtbank oordeelt dat in het midden kan blijven welke van deze twee mogelijke oorzaken tot de lekkage heeft geleid, omdat beide oorzaken aan de hulpverlener kunnen worden toegerekend.23 Aan de toerekenbaarheid van het niet correct uitvoeren van de behandeling aan de hulpverlener doet niet af dat de behandeling in overeenstemming met de professionele standaard was; de gekozen behandeling was in overeenstemming met de professionele standaard, maar bij de uitvoering daarvan heeft de hulpverlener gefaald. Bij de toerekenbaarheid van het gebruik van een defecte draad gaat de rechtbank in op artikel 6:77 BW en citeert het eerst de overweging van de minister in de MvA waaruit volgt dat toerekening aan een hulpverlener op grond van de tenzij-formule kan worden afgewezen.24 De rechtbank vervolgt deze uiteenzetting met de vaststelling dat de minister in de MvA eveneens overweegt dat de weg voor verdere ontwikkeling wordt opengelaten omdat de vraag wat in een individueel geval behoort te gelden afhankelijk is van de in beweging zijnde verkeersopvattingen.25 De rechtbank leidt hieruit af dat ‘het niet de bedoeling van de wetgever is geweest om toerekening bij het gebruik van ongeschikte zaken door een arts of ziekenhuis in alle gevallen waarin zorgvuldigheid ten aanzien van de geschiktheid van deze zaken is betracht, uit te sluiten’.26 Volgens de rechtbank heeft de wetgever de rechter uitdrukkelijk de ruimte gelaten om eventuele gewijzigde maatschappelijke opvattingen mee te nemen in zijn beoordeling van een concreet geval. De rechtbank overweegt vervolgens dat toerekening aan de hulpverlener in dit geval niet onredelijk is.27 Ten eerste omdat het ziekenhuis een draad van een bepaald merk en van een bepaalde soort heeft ingekocht en derhalve heeft gekozen, terwijl de patiënt daarop geen enkele invloed heeft gehad. Hierdoor ligt de ongeschiktheid van de draad ‘meer in de sfeer van’ de hulpverlener dan in die van de patiënt, aldus de rechtbank. Ten tweede moet de hulpverlener geacht worden bekend te zijn met de producent en beter dan de patiënt in staat worden geacht om de zaak te onderzoeken en jegens de producent te onderbouwen dat het om een gebrekkig product gaat. Tot slot acht de rechtbank relevant dat de hulpverlener zich tegen aansprakelijkheid kan verzekeren en dit ‘gelet op de bemoeienis van Centra Med in deze zaak’ dit ook daadwerkelijk heeft gedaan.28