5.3.3 Een vergelijking van art. 6:170 en 171

Of in een voorkomend geval art. 6:170 dan wel art. 6:171 de toepasselijke bepaling is, maakt nogal verschil. Art. 6:170 biedt degene die schade lijdt door toedoen van een hulppersoon een aanzienlijk ruimere route naar zijn opdrachtgever dan art. 6:171. De opdrachtgever waarop art. 6:170 ziet, betreft iedere rechtspersoon en ieder natuurlijk persoon die beroeps- of bedrijfsmatig handelt. Hierbij worden de termen ‘beroep’ en ‘bedrijf’ ruim uitgelegd en wordt geen onderscheid gemaakt tussen de private en publieke sfeer. Art. 6:171 spreekt evenwel enkel van bedrijfsmatige opdrachtgevers. Hieronder vallen het beroep en de overheid in beginsel niet. Art. 6:170 ziet derhalve op een bredere groep opdrachtgevers dan art. 6:171.

Ter begrenzing van de risicosfeer van de opdrachtgever wordt ook het functioneel verband van art. 6:170 op aanzienlijk ruimere wijze toegepast dan dat van art. 6:171.1 Zo kan inzake art. 6:170 in feite al voldoende zijn dat het opgedragen werk de gelegenheid tot het maken van de fout heeft geschapen, terwijl het functioneel verband van art. 6:171 in de sleutel staat van een restrictieve gedachte van ‘eenheid van onderneming’. Het gezichtspunt van (uiterlijke) ‘eenheid’ speelt bij de beoordeling van het functioneel verband van art. 6:170 geen (beslissende) rol. Voor wat betreft het ‘uiterlijke’ geldt voor art. 6:170 namelijk dat aansprakelijkheid van de opdrachtgever heel wel kan intreden, ongeacht of ten tijde van de ‘fout’ van de ondergeschikte (uiterlijk) kenbaar was dát en voor wie deze handelde ter vervulling van een hem opgedragen taak. En voorts komt het bij art. 6:170, in tegenstelling tot art. 6:171, niet nadrukkelijk aan op de samenhang tussen de gedragingen van de ondergeschikte waarin de ‘fout’ is gelegen en de hem door zijn opdrachtgever opgedragen werkzaamheden (of die ‘een zekere eenheid’ vormen).2

Of art. 6:170 dan wel art. 6:171 in stelling kan worden gebracht, hangt af van de hoedanigheid van de hulppersoon voor wie de opdrachtgever aansprakelijk wordt gesteld: een ondergeschikte of zelfstandige?3 Ook hier heeft art. 6:170 een breed bereik: het begrip ‘ondergeschikte’ wordt ruim uitgelegd, waaronder ook tijdelijk ingeschakelde arbeidskrachten kunnen vallen, uitgeleende arbeidskrachten en zelfs bepaalde zelfstandigen. Pas wanneer aan het (ruim uit te leggen) ondergeschiktheidscriterium van art. 6:170 niet is voldaan, komt men toe aan de toepassing van ‘restartikel’ 6:171. Wetssystematisch kwalificeert de aansprakelijkheid van art. 6:170 voor ondergeschikten als het uitgangspunt, terwijl art. 6:171 met betrekking tot zelfstandige hulppersonen daarop als ‘aanvulling’ c.q. als ‘vangnet’ fungeert.

Een verschil tussen art. 6:170 en 171 is voorts gelegen in het feit dat art. 6:170 aanknoopt bij een ‘fout’ van de ondergeschikte, terwijl aansprakelijkheid ex art. 6:171 niet per se behoeft te berusten op een ‘fout’ van de hulppersoon zélf maar ook kan voortvloeien uit diens ‘aansprakelijkheid’ voor een fout van zijn (ondergeschikte of zelfstandige) hulppersonen. Waar art. 6:170 ziet op de rechtstreekse relatie opdrachtgever-hulppersoon, reikt art. 6:171 verder door aansprakelijkheid ‘in een keten’ te kunnen meebrengen. Dit laatste is mogelijk aangezien de risicosfeer van de art. 6:171-opdrachtgever niet wordt afgebakend aan de hand van ‘zeggenschap’, maar door ‘eenheid’. Ook wanneer de opdrachtgever geen enkele zeggenschap heeft over (de werkzaamheden van) een ergens in de keten ‘foutief’ handelende hulppersoon, kan in beginsel ex art. 6:171 toch de aansprakelijkheid intreden zolang maar aan de eenheidsgedachte is voldaan. Zodra daarentegen op het terrein van art. 6:170 iedere zeggenschap over de ‘foutief’ handelende hulppersoon ontbreekt, zal bij gebreke van ‘ondergeschiktheid’ en/of het functioneel verband aansprakelijkheid van de opdrachtgever niet aan de orde zijn.4 Toch kan in zekere zin op het terrein van art. 6:170 ook sprake zijn van een ‘ketenaansprakelijkheid’, bijvoorbeeld wanneer in geval van in- en uitleen van werknemers van de ‘uitlener’ (formele werkgever) niet gezegd kan worden iedere zeggenschap over de ondergeschikte te hebben verloren. Alsdan brengt art. 6:170 een cumulatieve aansprakelijkheid van de ‘uitlener’ en ‘inlener’ (materiële werkgever) met zich.

Ook voor de schadeveroorzakende hulppersoon bestaat een wezenlijk verschil tussen het regime van art. 6:170 en 171: onder het regime van art. 6:170 wordt hij vergaand beschermd door de interne draagplichtregeling van lid 3 van de bepaling, terwijl art. 6:171 een regeling ontbeert die de hulppersoon in de verhouding met zijn opdrachtgever beschermt tegen de financiële gevolgen van bij het opgedragen werk gemaakte fouten. De gedachte hierachter is dat een art. 6:171-hulppersoon als zelfstandig en onafhankelijk deelnemer aan het economische verkeer een minder beschermingswaardige partij betreft dan een art. 6:170-hulppersoon. Zo heeft een zelfstandige hulppersoon een vergaande mate van invloed op de organisatie van zijn eigen werkzaamheden om de kans op fouten zo klein mogelijk te doen zijn, wordt hij geacht beter dan een ondergeschikte in staat te zijn de schade te dragen of zich tegen aansprakelijkheid te verzekeren, terwijl het op zijn eigen weg ligt in de afspraken met zijn opdrachtgever eventueel een exoneratie op te nemen.5 Waar onder het regime van art. 6:170 de uiteindelijke draagplicht voor schade door een ‘fout’ van de hulppersoon – bij gebreke van opzet of bewuste roekeloosheid – in de regel bij zijn opdrachtgever ligt, staat op het terrein van art. 6:171 de hulppersoon – behoudens het geval van een tussen partijen afwijkende contractuele regeling – steeds bloot aan volledig verhaal door diens opdrachtgever, en wel volgens de algemene regels van art. 6:10 en 6:101 jo. 102 lid 1.6

Een verklaring voor een ten opzichte van art. 6:170 terughoudende toepassing van art. 6:171 is gelegen in het feit dat voor deze laatste aansprakelijkheid de eis van ‘ondergeschiktheid’ is verlaten. Het kenmerk van een zelfstandige hulppersoon is dat zijn opdrachtgever geen zeggenschap heeft over diens gedragingen.7 En het is juist het aspect zeggenschap dat ‘verantwoordelijkheid’ met zich brengt.8 Nu deze (vorm van) verantwoordelijkheid van de opdrachtgever voor (het gedrag van) de op voet van art. 6:171 ingeschakelde hulppersoon ontbreekt, is een logische keerzijde daarvan dat aansprakelijkheid voor fouten van laatstgenoemde zijdens de opdrachtgever niet te licht aangenomen wordt. Bovendien zal in geval van door art. 6:171 bestreken verhoudingen niet zelden sprake zijn van een kortstondige en/of incidentele (werk)relatie. Daarbij kan worden bedacht dat de art. 6:171-opdrachtgever ook aansprakelijk kan zijn voor een fout ‘ergens in de keten’, terwijl art. 6:170 enkel ziet op de ‘rechtstreekse’ verhouding opdrachtgever-hulppersoon. Kortom, de losse(re) band met een door hem ingeschakelde zelfstandige hulppersoon verklaart mede waarom de art. 6:171-opdrachtgever minder snel ‘verantwoordelijk’ is voor diens gedrag dan in geval van een opdrachtgever en een ondergeschikte hulppersoon als bedoeld in art. 6:170.9 In plaats van ‘zeggenschap’ is art. 6:171 sterk geënt op de gedachte van ‘eenheid van onderneming’. Daarvan is in de praktijk, mede gelet op de in de parlementaire geschiedenis gegeven voorbeelden, niet snel sprake: (de aard van) de activiteiten van de zelfstandige hulppersoon dienen (zeer) nauw verbonden te zijn met het bedrijf van de opdrachtgever vooraleer art. 6:171 zich voor toepassing leent.

Een verklaring voor de ruime versus restrictieve uitleg van respectievelijk art. 6:170 en 6:171, is vermoedelijk voorts gelegen in het feit dat een aansprakelijkheid voor ondergeschikte hulppersonen van oudsher bestaat en alom in Europa is aanvaard. Daarbij wordt traditiegetrouw een ruim beschermingsbereik voorgestaan.10 Art. 6:171 daarentegen heeft in Europees perspectief een status aparte, door af te wijken van wat in vrijwel alle Europese rechtstelsels aanvaardbaar wordt geacht.11 Gelet op het gegeven dat Nederland met art. 6:171 derhalve een uitzonderingspositie inneemt,12 ligt een voorzichtige koers met art. 6:171 in de rede en komt terughoudendheid bij de toepassing daarvan niet onlogisch voor.13

Toch bestaat ook een duidelijke overeenkomst tussen de aansprakelijkheden van art. 6:170 en art. 6:171. Ik doel op de zogeheten ‘vereenzelvigingsleer’, die voor deze beide aansprakelijkheden in bepaalde gevallen als een alternatief wordt gezien.14 In geval van ‘vereenzelviging’ gaat het niet om een kwalitatieve aansprakelijkheid voor het gedrag van een ander, maar om een aansprakelijkheid uit eigen onrechtmatige daad op grond van art. 6:162.15 Bezien we degene die op voet van art. 6:170 of 171 een hulppersoon inschakelt, dan kan het zo zijn dat het ‘foutieve’ gedrag van deze laatste in het maatschappelijk verkeer als gedraging van diens opdrachtgever heeft te gelden.16 Zodoende kunnen fouten van hulppersonen rechtens als eigen fouten van de art. 6:170- en art. 171-opdrachtgever hebben te gelden, hetgeen tot een aansprakelijkheid van de betreffende opdrachtgever leidt op grond van art. 6:162.17, 18

Geconcludeerd kan worden dat art. 6:170 kort gezegd een royaal bereik kent waarbij ‘zeggenschap’ een centrale rol vervult, terwijl art. 6:171 restrictief wordt toegepast aan de hand van ‘eenheid’. Gezien deze verschillen tussen art. 6:170 en 171 is een boeiende vraag wat de plek ten opzichte van deze beide aansprakelijkheden is van art. 6:181, dat in plaats van het gebruik van hulppersonen ziet op het gebruik van hulpzaken.19 Wordt de toepassing van art. 6:181, bijvoorbeeld de uitleg van haar ‘bedrijfsbegrip’, geïnspireerd op art. 6:171, dan ligt een kwalitatieve aansprakelijkheid van de klassieke overheid die zich (als niet-bezitter) bij haar taakvervulling bedient van de in art. 6:173, 174 en 179 bedoelde hulpzaken niet in de rede. De klassieke overheid valt daarentegen wél onder het bereik van art. 6:170. In het Inleidende hoofdstuk (par. 1.1.1) werd ten aanzien van de klassieke overheid al gewezen op de regelmatige inzet van bijvoorbeeld dieren door de politie ter handhaving van de openbare orde.

Of voor de toepassing van art. 6:181 aansluiting bij art. 6:170 dan wel 171 wordt gezocht, is ook van belang voor het manegebedrijf dat ter aankleding van een open dag eenmalig een luchtkussen huurt ter vermaak van de jonge kinderen van potentiële nieuwe leden. Wanneer de uitleg van art. 6:181, in dit geval zijn functioneel verband-vereiste, wordt geïnspireerd op het restrictieve art. 6:171, is verdedigbaar dat het door art. 6:173 bestreken luchtkussen niet ‘in de uitoefening van’ het manegebedrijf in de zin van art. 6:181 wordt gebruikt. Het aanbieden van ‘luchtkussenvermaak’ en het geven van paardrijlessen zijn – naar hun aard en ook uiterlijk – immers gescheiden bedrijfsactiviteiten. Dat het gebruik van een luchtkussen in nogal ver verwijderd verband staat met de (eigenlijke) bedrijfsactiviteiten van de manege, is minder relevant zodra art. 6:170 dienst doet als oriëntatiepunt voor de toepassing van art. 6:181. De art. 6:170-factor ‘zeggenschap’ – wie heeft op het moment van het gebruik zeggenschap over het luchtkussen en de daaraan verbonden risico’s, wie ‘wekt’ deze op? – wijst met haar ruime bereik daarentegen wél in de richting van een kwalitatieve aansprakelijkheid van de manege op grond van art. 6:181.

In het navolgende wordt bezien hoe de grenzen van art. 6:181 getrokken zouden kunnen worden. Geldt geïnspireerd op art. 6:170 als uitgangspunt een ruime uitleg? Of is in de geest van art. 6:171 juist een terughoudende benadering geboden? En hoe zit het met de gezichtsbepalende factoren ‘zeggenschap’ en ‘eenheid’?