5.1.1.b.ii Berner Conventie: de opvatting dat de Berner Conventie in het geheel geen conflictregel bevat

441. Tweede subgroep: geen conflictregel. De tweede subgroep ontkent dat artikel 5 van de Berner Conventie überhaupt conflictenrechtelijke betekenis heeft. Noch het beginsel van nationale behandeling noch (de tweede volzin van) het tweede lid zou een conflictregel bevatten. Volgens deze stroming behelst artikel 5, naast een referte aan het ius conventionis, louter vreemdelingenrecht. Het zou alleen non-discriminatie eisen. Deze subgroep is veruit in de minderheid.1

442. HvJ EG: Tod's/Heyraud. In dit verband dient melding te worden gemaakt van het arrest van het Hof van Justitie EG van 30 juni 2005 in de zaak Tod's/Heyraud.2 Deze zaak betrof de vraag of de materiële-reciprociteitstoets in artikel 2 lid 7 van de Berner Conventie (betreffende het tekeningen- en modellenrecht) verenigbaar is met het non-discriminatiebeginsel in artikel 12 EG.3 Blijkens to. 30 van het arrest was door de Franse regering aangevoerd dat artikel 2 lid 7 geen betrekking heeft op de wijze waarop het auteursrecht wordt uitgeoefend, maar op de wet die van toepassing is op de kwalificatie als werk van letterkunde of kunst (de 'object-vraag'). Wanneer een creatie door de lex originis niet als werk van kunst wordt gekwalificeerd, bestaat zij niet als werk van kunst, zodat zij niet op die grond kan worden beschermd in de andere landen van de Berner Conventie,

zo werd betoogd. Er werd dus gesteld dat sprake is van een conflictenrechtelijke deelverwijzing (depégage): de object-vraag zou worden beheerst door de lex originis (die stelling, zo komt nog ter sprake in par. 6.3.3, is onjuist; artikel 2 lid 7 behelst een vreemdelingenrechtelijke materiële-reciprociteitsuitzondering).

443. Het hof respondeert op deze stelling in to. 32. Het overwoog dat de Berner Conventie, blijkens artikel 5 lid 1, niet tot doel heeft te bepalen welke wet inzake de bescherming van werken van letterkunde en kunst van toepassing is, maar dat zij als algemene regel een stelsel van nationale behandeling van de bij deze werken horende rechten invoert. In de originele procestaal luidt deze overweging als volgt:

444. Wat bedoelt het hof? Moet deze overweging worden gelezen als een weerlegging van (niet meer dan) bovengenoemde stelling dat sprake is van een deelverwijzing? Dan zou het hof dus bedoeld hebben dat de conventie blijkens artikel 5 lid 1 niet een dergelijke deelverwijzing kent, maar dat zij daarentegen als algemene regel een stelsel van nationale behandeling invoert. Dat zou een juist oordeel zijn. Maar dat staat er niet. De letterlijke tekst van de onderhavige overweging lijkt (zeer) veel verder te gaan — ook veel verder dan nodig is voor de weerlegging van de aangevoerde stelling. Er staat immers dat de conventie, blijkens artikel 5 lid 1, niet tot doel heeft te bepalen welke wet inzake de bescherming van werken van letterkunde en kunst van toepassing is. Zou het hof daarmee werkelijk hebben willen zeggen dat de Berner Conventie naar zijn oordeel in het geheel geen conflictenrechtelijke betekenis heeft? Zou het hof de "heftig umstritten" vraag naar het conflictenrechtelijke gehalte van artikel 5 lid 1 zo achteloos hebben willen beslechten? Zou het, en passant, in één zin, en zonder voorgaande conclusie van een advocaat-generaal, hebben willen ingaan tegen de wereldwijd en in Europa gevestigde opvatting dat de Berner Conventie, hetzij in artikel 5 lid 1 hetzij in artikel 5 lid 2, een verwijzing naar de lex loci protectionis inhoudt — tegen de opvatting van de hoogste rechterlijke colleges van onder meer Duitsland, Frankrijk en Nederland? Het lijkt niet goed voorstelbaar.4 's Hofs Tweede Kamer, die dit arrest heeft gewezen, laat ons achter met een groot vraagteken.5