5.4.6.3 Automatische intrekking bij verbreking van de groepsband

In een 403-verklaring kan worden opgenomen dat de 403-verklaring als ingetrokken geldt wanneer de groepsband is verbroken. Deze variant wordt in de praktijk wel eens toegepast.1 Het opnemen van de voorwaarde dat de groepsband dient (voort) te bestaan om een 403-verklaring werking te laten hebben, is uitgebreid aan de orde geweest in paragraaf 4.9.6.

Bij de beantwoording van de vraag wat het gevolg van een dergelijke passage in een 403-verklaring is, dient onderscheid te worden gemaakt tussen de jaarrekeningrechtelijke werking van een 403-verklaring en de verbintenisrechtelijke werking van de 403-verklaring.

Indien er in de 403-verklaring een beperking is opgenomen, geldt dat de schuldeiser die een beroep op deze verklaring doet deze beperking tegen zich zal moeten laten gelden.2 Een betoog van een schuldeiser dat de 403-verklaring niet-tekstueel dient te worden uitgelegd – en de beperking, die niet in de geest van artikel 2:403 BW is, als ongeschreven dient te worden gehouden – zal waarschijnlijk niet slagen.3 Zie over de uitleg van de 403-verklaring paragraaf 4.5.

Wanneer in de 403-verklaring is opgenomen dat de rechtspersoon die de 403-verklaring heeft afgegeven geen aansprakelijkheid meer aanvaardt voor schulden voortvloeiend uit rechtshandelingen die door de vrijgestelde rechtspersoon zijn verricht nadat de groepsband is verbroken, zal het uitgangspunt zijn dat deze beperking verbintenisrechtelijk geldig is.4 Betoogd wordt dat dit tot een uitzondering leidt wanneer er misleidende uitlatingen zijn gedaan,5 bijvoorbeeld wanneer de indruk is gegeven dat de groepsband nog bestond terwijl dat niet het geval was.6 Het lijkt mij juist dat de algemene regels van het verbintenissenrecht onder specifieke omstandigheden aanleiding kunnen geven voor het bestaan van aansprakelijkheid van de rechtspersoon die de 403-verklaring heeft afgegeven, ondanks het feit dat er een limitering is opgenomen in de 403-verklaring.7 Deze specifieke omstandigheden kunnen aanleiding zijn voor een gerechtvaardigd vertrouwen aan de zijde van de schuldeiser.8

De Ondernemingskamer heeft zich uitgelaten over het verbintenisrechtelijke effect van een 403-verklaring waarin is opgenomen dat de werking van de 403-verklaring komt te vervallen als de groepsband wordt verbroken. De Ondernemingskamer stelde vast dat wanneer de groepsband eindigt op 31 augustus 2000, daarmee ook de aansprakelijkheid eindigt op 31 augustus 2000, terwijl dit pas voor het eerst naar buiten kenbaar wordt wanneer de jaarrekening over dat jaar wordt gepubliceerd.9

Het moge duidelijk zijn dat een schuldeiser die in sterke mate vertrouwt op een 403-verklaring waarin een beperking is opgenomen er verstandig aan doet om voldoende onderzoek te doen en zo nodig op voorhand contractuele voorzorgsmaatregelen te treffen.

Tot zover de verbintenisrechtelijke werking van een 403-verklaring waarin het voortbestaan van de groepsband als voorwaarde is opgenomen. Verbintenisrechtelijk houdt de beperking waarschijnlijk stand maar geldt dit ook voor jaarrekeningrechtelijke werking? De jaarrekeningrechtelijke werking van de vrijstellingsregeling is in feite geregeld in twee wetsartikelen, artikel 2:403 BW en artikel 2:404 BW. Artikel 2:404 BW vormt een aanvulling op artikel 2:403 BW door een aantal aanvullende waarborgen te scheppen. Zo dienen schuldeisers gealarmeerd te worden wanneer de 403-verklaring word ingetrokken. Artikel 2:404 lid 1 BW schrijft voor dat voor een geldige intrekking een intrekkingsverklaring is vereist. Deze moet op basis van de Handelsregisterwet gepubliceerd worden. Een passage in een 403-verklaring is niet hetzelfde als een intrekkingsverklaring die afzonderlijk wordt gedeponeerd en afzonderlijk als intrekkingsverklaring wordt geregistreerd. Een passage die de groepsband als voorwaarde voor het voortbestaan van de gelding van een 403-verklaring voorschrijft, of woorden van een gelijke strekking, dient het effect van een intrekkingsverklaring te hebben om als intrekking te kunnen gelden.10 De vraag is of een passage die vermeldt dat de 403-verklaring na het verbreken van de groepsband als ingetrokken dient te gelden, jaarrekeningrechtelijk gezien, houdbaar is.11 Daarvan is geen sprake wanneer de passage wordt gezien als een beperking die afbreuk doet aan de positie van schuldeisers.

Betoogd kan worden dat een 403-verklaring, die een passage bevat die de groepsband als voorwaarde stelt, voor het voortbestaan van de gelding van een 403-verklaring, een beperking bevat die de positie van schuldeisers nadelig beïnvloedt en dus niet kwalificeert als een toereikende 403-verklaring. De beperking van de positie van de schuldeisers is gelegen in het feit dat de schuldeisers niet zonder nader onderzoek op de 403-verklaring kunnen vertrouwen. Het is voor schuldeisers vaak niet duidelijk wanneer de groepsband verbreekt. Bovendien kan van schuldeisers niet worden verlangd dat zij steeds in de gaten houden of de vrijgestelde rechtspersoon nog wel tot de groep behoort.12 Het groepsbandcriterium is bovendien erg moeilijk vast te stellen. De voorwaarden zijn onduidelijk en erg feitelijk van aard.13

Naar mijn mening zal ten minste moeten worden uitgegaan van de datum waarop voor het eerst voor derden kenbaar was dat de groepsband is verbroken. Als uitgangspunt dient de regeling van artikel 2:404 lid 1 BW steeds in acht te worden genomen. De Ondernemingskamer is kennelijk deze mening niet toegedaan. De Ondernemingskamer stelde vast dat wanneer de groepsband eindigt op 31 augustus 2000, daarmee ook de aansprakelijkheid eindigt op 31 augustus 2000, terwijl dit pas voor het eerst naar buiten kenbaar wordt wanneer de jaarrekening over dat jaar wordt gepubliceerd.14 Zoals reeds in paragraaf 4.9.6 werd aangegeven, zijn de meningen in de literatuur op dit punt verdeeld.