5.2.3.2 OK-bestuurders

Uitgangspunt van de minister is dat OK-bestuurders behoren te vallen onder hetzelfde aansprakelijkheidsregime als reguliere bestuurders.1 De op bestuurders van toepassing zijnde aansprakelijkheidsgrondslagen kunnen dus ook worden aangewend jegens OK-bestuurders. Aansprakelijkstelling kan uitgaan van de rechtspersoon (bijvoorbeeld op grond van art. 2:9 BW),2 een aandeelhouder (bijvoorbeeld op grond van art. 6:1623), de curator (bijvoorbeeld op grond van art. 2:9 BW), of een andere bij de rechtspersoon betrokkene (bijvoorbeeld op grond van art. 36 Invorderingswet 19904). Een aansprakelijkstelling zal veelal uitgaan van een (mogelijk voorheen ook met het bestuur belaste) aandeelhouder.5

Mijns inziens brengt bovengenoemd uitgangspunt ook mee dat een OK-bestuurder aansprakelijk kan worden gesteld op grond van art. 2:139/249 BW.6 Een andere mening is Croiset van Uchelen toegedaan.7 Volgens hem geldt voor de OK-bestuurder niet de verplichting tot het opstellen en ondertekenen van de jaarrekening, omdat de OK-bestuurder geen rekening en verantwoording is verschuldigd aan de algemene vergadering.8 Croiset van Uchelen ziet hierom geen ruimte voor aansprakelijkheid van een OK-bestuurder op grond van art. 2:139/249 BW, behoudens het geval waarin sprake is van een evidente onjuistheid in de jaarrekening of tussentijdse cijfers die de OK-bestuurder feitelijk heeft opgemerkt, of, zijn beperkte betrokkenheid in acht genomen, had moeten opmerken. Daarnaast neemt hij een uitzondering aan voor het geval het gehele bestuur wordt gevormd door een of meer OK-bestuurders: de OK-bestuurder dient dan wel een jaarrekening op te maken en te publiceren, en loopt een aansprakelijkheidsrisico, zij het dat bij een disculpatieverweer zwaar zal meewegen dat het een door de Ondernemingskamer benoemde bestuurder betreft.

Hiertegen richten zich Eikelboom en Olden, die menen dat een jaarrekening is bestemd voor een breder publiek,9 en ook een OK-bestuurder verplicht is de jaarrekening op te maken en te publiceren, en dus aansprakelijk kan zijn uit hoofde van art. 2:139/249 BW. Eikelboom meent dat de Ondernemingskamer in uitzonderlijke gevallen kan overwegen dat de OK-bestuurder een jaarrekening niet hoeft te ondertekenen, mits in de jaarrekening wordt vermeld dat de OK-bestuurder de jaarrekening niet heeft ondertekend omdat hij onvoldoende kan overzien of deze een juiste voorstelling van zaken geeft. In die gevallen kan de OK-bestuurder zich volgens Eikelboom disculperen met het argument dat het niet aan hem is te wijten dat de jaarrekening een misleidende voorstelling van de toestand van de rechtspersoon geeft.10

Omdat de OK-bestuurder mijns inziens rekening en verantwoording heeft af te leggen aan de rechtspersoon (par. 4.10.3.2), meen ik dat hij ook aansprakelijk kan worden gesteld op grond van art. 2:139/249 BW.

Ingevolge art. 2:138/248 lid 7 BW kan een vordering op grond van art. 2:138/248 lid 1 BW niet worden ingesteld tegen een OK-bestuurder. Deze bepaling laat overige aansprakelijkheden onverlet.11 Art. 2:138/248 lid 7 BW maakt slechts melding van de door de Ondernemingskamer aangestelde bestuurder als bedoeld in art. 2:356 sub c BW, maar volgens de minister moet daaronder ook de bij onmiddellijke voorziening aangestelde bestuurder worden verstaan.12 Zuiverder geweest was dan ook een uitdrukkelijke verwijzing naar art. 2:349a lid 2 BW in art. 2:138/248 lid 7 BW.13

Art. 2:138/248 lid 7 BW is gewijzigd met de Wet bestuur en toezicht rechtspersonen.14 Joosten verdedigde eerder dat art. 2:138/248 lid 7 BW – waarin reeds was opgenomen dat een vordering als bedoeld in art. 2:138/248 lid 1 BW niet kan worden ingesteld tegen de door de rechter benoemde bewindvoerder – analoog kan worden toegepast op een op de voet van art. 2:356 sub c BW benoemde OK-bestuurder of OK-commissaris.15 Met de wijziging van deze bepaling geeft de minister impliciet te kennen een dergelijke analoge toepassing af te wijzen. Met art. 2:138/248 lid 7 BW wordt aangesloten bij het Voorontwerp Insolventiewet 2007.16

Voor OK-bestuurders die aansprakelijk worden gesteld uit hoofde van onrechtmatige daad geldt de norm van het ernstig verwijt, zo volgt uit Vikariën.17 Die norm speelt ook een rol van betekenis voor OK-bestuurders die worden aangesproken op basis van een andere grondslag dan art. 6:162 BW. Een en ander volgt ook uit de parlementaire geschiedenis, waarin een rechtvaardiging voor de gelijkschakeling van de aansprakelijkheidspositie van OK-bestuurders met reguliere bestuurders wordt gevonden in hetzelfde belang dat zij hebben te dienen: het belang van de rechtspersoon en de daarmee verbonden onderneming.18 De norm van een ernstig verwijt biedt de civiele rechter voldoende mogelijkheden tot inkleuring naargelang de omstandigheden van het geval.19 OK-bestuurders hebben veelal te functioneren onder hoge tijdsdruk, in een conflictueuze omgeving en op basis van in de regel onvolledige en tegenstrijdige informatie van procespartijen. Die specifieke omstandigheden kunnen een rol van betekenis spelen bij de inkleuring van de norm van het ernstig verwijt, zoals ook in Vikariën. De norm van een ernstig verwijt biedt OK-bestuurders op deze manier bescherming tegen de vaststelling van aansprakelijkheid.20

In de literatuur zijn verschillende alternatieve aansprakelijkheidsnormen voor OK-bestuurders voorgesteld: beperking van aansprakelijkheid tot opzet of bewuste roekeloosheid en daarmee aansluiting bij art. 2:351 lid 5 BW,21 aansluiting bij de aansprakelijkheidsnorm voor bindend adviseurs,22 curatoren23 of werknemers,24 of een cumulatieve norm, op grond waarvan de gedragingen van de OK-bestuurder moeten worden getoetst aan de normen voor bestuurders, alsmede aan hetgeen in redelijkheid mag worden verlangd van een over voldoende inzicht en ervaring beschikkende OK-bestuurder.25 Mijns inziens is de ontwikkeling van een alternatieve aansprakelijkheidsnorm voor OK-bestuurders niet noodzakelijk.26 De norm van een ernstig verwijt biedt OK-bestuurders voldoende bescherming tegen de vaststelling van aansprakelijkheid. Ik verwacht ook niet dat OK-bestuurders met een aansprakelijkheidsnorm anders dan de ernstig verwijt-norm hun aansprakelijkheidspositie beter kunnen schatten, zoals Lemstra heeft aangevoerd.27