4.12.1 De concernverhouding en een geconsolideerd perspectief

Bij het bepalen van de draagplicht moet eerst worden nagegaan of partijen draagplichtafspraken zijn overeengekomen. Als deze afspraken niet zijn gemaakt, of deze afspraken zijn niet meer relevant, dan moet worden gezocht naar een andere bron om de draagplichtverdeling uit af te leiden. Hierbij wordt een belangrijke functie vervuld door de onderlinge rechtsverhouding tussen hoofdelijke schuldenaren, op grond waarvan zij zich gezamenlijk hebben verbonden.1 Bij concernvennootschappen die zich hoofdelijk aansprakelijk hebben gesteld als zekerheid voor het concernkrediet, is de ter zake relevante rechtsverhouding de concernverhouding.2

De concernverhouding geeft inzicht in het concern als economische eenheid en in de concern interne juridische verhoudingen. De concernverhouding tussen moeder en dochter is het uitgangspunt waarop beide vennootschappen hun beleid afstemmen. Ook bij het aantrekken van vreemd vermogen en het verlenen van zekerheden voor het concernkrediet.3

Het gegeven dat de onderlinge rechtsverhouding tussen concernvennootschappen de concernverhouding is, noopt tot een geconsolideerd perspectief bij het bepalen van de interne draagplicht. Voor deze stelling zijn verschillende redenen te geven. Deze redenen betreffen enerzijds de externe relaties die het concern onderhoudt en anderzijds de interne relaties, de relaties tussen concernvennootschappen onderling.

Ten eerste sluit een geconsolideerd perspectief bij draagplichtverdeling aan bij het perspectief dat banken hanteren bij de kredietbeoordeling en de zekerheidstelling van het concernkrediet. Banken zullen bij het verlenen van concernkrediet de kredietwaardigheid geconsolideerd toetsen. Verder wensen banken controle te houden op de activa van hun directe en indirecte kredietverkrijgers. Zij proberen dit te bewerkstelligen door van alle concernvennootschappen hoofdelijke aansprakelijkheid te eisen als zekerheid voor de concernschuld. Eigenlijk proberen banken geconsolideerd zekerheid te verkrijgen. Het verlenen van dergelijke zekerheid kan leiden tot het ontstaan van financiële kruisverbanden tussen de concernvennootschappen. Dit kan verregaande gevolgen hebben. Mede hierom zou een geconsolideerd perspectief een rol moeten spelen bij het vaststellen van de interne draagplicht.

Ten tweede hebben concern(financierings)structuren invloed op de autonomie van de concernvennootschappen. Deze structuren zijn alleen goed te waarderen vanuit een geconsolideerd perspectief. De moedervennootschap kan bijvoorbeeld door het toepassen van een strikt cashpoolsysteem concernvennootschappen aan een financieel infuus leggen. De moedervennootschap heeft dan verregaande invloed op de liquiditeitsstromen in het concern en feitelijk ook op de mogelijkheden van de dochters om eigen (financieel) beleid te ontwikkelen en uit te voeren. Als het bestuur van een dochtervennootschap ongevoelig is voor de belangen van het concern of de moedervennootschap, dan kan deze laatste het dochterbestuur onder druk zetten door de financiële infuuskraan dicht te draaien.

Hierbij wordt opgemerkt dat de concern(financierings)structuur een bewust uitvloeisel is van het concernbeleid van de moedervennootschap. Het is de concernleiding die de structuur van het concern bepaalt. De concern(financierings)structuur en de activiteiten van het concern worden doorgaans zo georganiseerd dat concernvennootschappen optimaal kunnen renderen. Deze opzet heeft gewoonlijk als oogmerk om de concernvennootschappen op die wijze te positioneren dat zij maximale winst uitkeren in de vorm van dividend of anderszins aan hun aandeelhouder, de moedervennootschap.

Als derde argument wordt gewezen op de zekerhedenstructuur die het concern aanhoudt. De wijze waarop de zekerhedenstructuur tot stand komt en de voor- en nadelen hiervan voor het concern en de concernvennootschappen zijn alleen goed te beoordelen bij hantering van een geconsolideerd perspectief. Doorgaans is deze structuur tot stand gekomen als een gevolg van het centraal gevoerde beleid. De concernleiding voert normaliter de kredietonderhandelingen met de bank. Bij deze onderhandelingen heeft de concernleiding niet zelden een volmacht om zekerheden van de concernvennootschappen te verschaffen. Bij gebrek aan een volmacht zullen de concernvennootschappen in de regel bijtreden in de zekerhedenstructuur die is overeengekomen tussen de concernleiding en de bank. De moedervennootschap is dikwijls bij machte om concernvennootschappen hiertoe op formele en informele wijze te bewegen.4