1.6 Afbakening van het onderzoek

In het voorgaande heb ik het onderzoeksobject geschetst. Deze paragraaf geeft daarvan een nadere concretisering. Laat ik om te beginnen uitleggen hoe dit onderzoek zich verhoudt tot levensovertuiging. Hoewel de term ‘levensovertuiging’ in wetgeving minder veelvuldig voorkomt dan ‘godsdienst’ is de levensovertuiging in het EVRM en de Grondwet op gelijke wijze beschermd en wordt daarom in wetgeving, jurisprudentie en literatuur veelal in samenhang met de vrijheid van godsdienst begrepen.1 Dit onderzoek is daarom ingestoken vanuit de problemen die zowel de duiding van het fenomeen godsdienst als het fenomeen levensovertuiging met zich brengen. In het onderzoek wordt vaak gemakshalve alleen gesproken over godsdienst en godsdienstige uitingen en gedragingen. Het is niet de opzet om daarbij levensovertuiging buiten beschouwing te laten. Wel kent de vrijheid van godsdienst een veel langere geschiedenis dan de vrijheid van levensovertuiging en is daardoor ook meer uitgekristalliseerd in wet- en regelgeving. Hierdoor stond en staat het juridische begrip van levensovertuiging wat minder op de voorgrond dan het juridische begrip van godsdienst.

Ten tweede beperkt het onderzoek zich niet tot een analyse van het begrip godsdienst enkel aan de hand van de reikwijdte van de (grond)wettelijke en in het EVRM opgenomen term ‘godsdienst’. Er bestaan meerdere andere (grond)wettelijke of in het EVRM opgenomen termen met een religieuze lading, zoals ‘religie, ‘belijden’, ‘godslastering’, ‘eredienst’, ‘godsdienstige opvattingen’, ‘godsdienstige grondslag’, ‘richting’ van het bijzonder onderwijs, de rechtspersoon van het ‘kerkgenootschap’, afleggen van de ‘eed’, etc. Deze termen liggen als het ware in het verlengde van de term godsdienst en om die reden doen er zich bij al deze termen in meer of mindere mate de hierboven genoemde definitie- en kwalificatieproblemen voor. In beginsel kan er zich zelfs een kwalificatieprobleem voordoen zonder dat de kwalificatie terug geleid kan worden op een (grond)wettelijke of in het EVRM opgenomen term met een religieuze lading. Een voorbeeld hiervan is wanneer een bepaalde vorm van gewetensnood wordt gekwalificeerd als een ‘religieuze drang’ en geplaatst onder de reikwijdte van de wettelijke terminologie ‘psychische overmacht’ (artikel 40 Sr).2

Ten derde beperkt het onderzoek zich tot een analyse van het begrip godsdienst binnen de Nederlandse rechtsorde.3 Voor deze beperking bestaan meerdere redenen. Om te beginnen is het binnen het bestek van één proefschrift niet doenlijk om het begrip godsdienst in meerdere rechtsorden in de gehele breedte van het recht te onderzoeken. Een dergelijk onderzoek zou concessies moeten doen voor wat betreft het aantal te bestuderen onderwerpen. Dat zou echter de algemene geldigheid van het onderzoek niet ten goede komen. Een andere, meer praktische, reden is dat de auteur hoofdzakelijk geschoold is het Nederlandse recht en met name kennis heeft van Nederlandse verhoudingen op het gebied van recht en religie. Ten slotte geldt als reden dat het juridische begrip van godsdienst nog recent hoofdzakelijk een nationale aangelegenheid was. Dit blijkt uit de jurisprudentie van het EHRM met betrekking tot artikel 9 EVRM. Het EHRM toetst pas sinds 1993 structureel aan artikel 9 van het EVRM.4 Een inventarisatie met behulp van de Hudoc-zoekfunctie5 leert dat de uitspraken van het EHRM pas in de loop van de jaren ‘90 van de vorige eeuw in toenemende mate betrekking hebben op artikel 9 EVRM. Dit geldt ook voor de Nederlandse rechter. Een inventarisatie met behulp van de Kluwer Navigator-zoekmachine laat zien dat er voor de jaren ‘90 van de vorige eeuw door de nationale rechter https://navigator.kluwer.nl niet veel uitspraken zijn geweest waarin artikel 9 EVRM aan de orde was. Ook ten aanzien van de totstandkoming van wetgeving geldt dat het juridische begrip van godsdienst tot voor kort met name ingegeven werd door het nationale juridische kader. Meer recente wetgeving (met name van de afgelopen 10 jaar) van Europese origine heeft wel enige invloed.6 De meeste wetten met een religieuze term zijn echter al enige tijd – veelal voordat de Europeanisering en internationalisering van de nationale rechtsorde een vlucht nam – in de nationale rechtsorde geconstitutionaliseerd en er zijn geen prangende redenen geweest om te veronderstellen dat deze in strijd zouden zijn met Europees of internationaal recht. Daarbij dient men te beseffen dat de verankering van godsdienst binnen de rechtsorde traditioneel een nationale aangelegenheid is, die, ook gezien de grote diversiteit op dat gebied, niet snel in aanmerking komt voor uniforme regulering.7

Ten vierde richt deze studie zich op het juridische begrip van godsdienst van de formele wetgever en rechter. De rechter wordt geconfronteerd met het al dan niet als religieus kwalificeren van uitingen en gedragingen in geschillen waarin door partijen een beroep op het religieuze karakter ervan wordt gedaan. Daarbij kan de noodzaak tot kwalificatie voor de rechter voortvloei- en uit de wijze waarop de wetgever de wet heeft geconstrueerd. Indien de wet zo is geformuleerd dat de rechter in concrete gevallen, uitingen en gedragingen moet beoordelen op hun religieuze karakter, dan ontkomt hij simpelweg niet eraan om te kwalificeren. Zo moet de rechter in het kader van de eredienstvrijstelling voor de onroerende zaak belasting (OZB) bepalen of een onroerende zaak wordt gebruikt voor de eredienst (of bezinningssamenkomst).8 Of de wetgever uitingen en gedragingen als religieus kwalificeert hangt af van de wijze waarop hij een thema benadert en hoe hij die benadering omzet in wetgeving. Hij zal met zijn regeling een maatschappelijk doel nastreven. Daarbij heeft hij de bevoegdheid om bepaalde feiten wel of niet als religieus te kwalificeren en op grond van deze kwalificatie wetgeving te creeren. Naast de kwalificatie van uitingen en gedragingen als godsdienstig door de wetgever kan de wetgever het begrip godsdienst ook duiden wanneer hij wetten maakt waarin religieuze termen zijn opgenomen die de betekenis van godsdienst in zekere mate definiëren. Zoals gezegd kan een dergelijke definiëring ook plaatsvinden in rechtspraak als de rechter de betekenis van een (grond)wettelijke of in het EVRM opgenomen term met een religieuze lading in algemene zin wil afbakenen.

De kwalificatie van uitingen en gedragingen als godsdienstig door het bestuur blijft grotendeels buiten beschouwing omdat de wijze waarop het bestuur uitingen en gedragingen als religieus kwalificeert minder goed is na te gaan vanwege een minder uitgebreide en toegankelijke documentatie (zoals parlementaire publicaties en jurisprudentie) en voor de rechtsorde van geringere betekenis is.9 Indien echter blijkt dat ten aanzien van een bepaald onderwerp het kwalificatievraagstuk wordt doorgeschoven naar het bestuur en de wijze van kwalificeren van het bestuur kan worden achterhaald, dan wordt dit meegenomen in de analyse. Dit speelt bijvoorbeeld ten dele bij de aanvraag voor een verblijfsvergunning asiel en bij de toekenning van de ANBI-status.10

Ten vijfde beperkt dit onderzoek zich tot een analyse van het begrip van godsdienst van de rechter op basis van de uitspraken van de nationale rechter, het EHRM en het HvJEU. Voor zover relevant voor het betreffende onderwerp worden daarnaast oordelen van de Commissie Gelijke Behandeling (CGB)11 in dit onderzoek meegenomen. Hoewel deze oordelen strikt genomen een niet-bindend karakter dragen (zie artikel 11 e.v. AWGB), zijn ze omdat het CRM veel zaken krijgt voorgelegd waarin het kwalificatieprobleem aan de orde is, te interessant om links te laten liggen.12 Omdat mijn onderzoek is gestructureerd aan de hand van thematische, op de Nederlandse samenleving en rechtsorde georiënteerde hoofdstukken komt internationale en Europese jurisprudentie slechts ter sprake in het kader van de wijze waarop godsdienst binnen de nationale rechtsorde wordt uitgelegd. Als een kwalificatie of een definitie door de Nederlandse rechter of wetgever wordt ingegeven of bepaald door Unie-wetgeving, verdragsbepalingen, uitspraken van het EHRM of van het HvJEU dan zal hieraan, voor zoverre relevant, aandacht worden besteed.

Ten zesde beperkt dit onderzoek zich tot een analyse van het begrip van godsdienst van de wetgever op basis van verdragen,13 wetten in formele zin, AMvBs en ministeriële regelingen (waaronder ook het Voorschrift Vreemdelingen). De weinige rechten met een religieus object die hun oorsprong vinden in het gewoonterecht of in ambtelijke instructies, beleidsregels en decentrale regelgeving worden, gezien de noodzaak van beperking van dit onderzoek, buiten beschouwing gelaten. Een voorbeeld hiervan is het gebruik van het ambtsgebed in sommige provincies en gemeenten.14 Ten aanzien van het EVRM geldt dat er slechts in beperkte mate (alleen kort in paragraaf 2.2.) wordt ingegaan op de travaux préparatoires (verdragsgeschiedenis) om de term godsdienst en levensovertuiging te duiden. De reden hiervoor is dat het EHRM in het algemeen weinig waarde hecht aan deze stukken en stelt dat het EVRM moet worden benaderd als een living instrument.15 Het EHRM interpreteert het EVRM in het licht van present day conditions.16 Het EHRM heeft zelfs expliciet aangegeven aan de verdragsgeschiedenis maar in beperkte mate waarde te hechten.17