5.11.3 Mijn visie inzake de verhouding tussen art. 2:11 BW en de aansprakelijkheid op grond van art. 2:216 BW

Bij beantwoording van de vraag of art. 2:11 BW betrekking heeft op de aansprakelijkheid op grond van art. 2:216 (lid 3) BW, dient men zich de vraag te stellen of in dat artikel(lid) sprake is van een vorm van wettelijke bestuurdersaansprakelijkheid. Daarvan is mijns inziens inderdaad sprake.1 Art. 2:216 lid 3 BW bepaalt namelijk dat bepaalde bestuurders hoofdelijk verbonden zijn voor het tekort dat door een uitkering ontstaat. Het gaat daarbij om bestuurders die ten tijde van een uitkering wisten of redelijkerwijs behoorden te voorzien dat de vennootschap na die uitkering niet kan voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden. Het feit dat deze vorm van bestuurdersaansprakelijkheid zich in Boek 2 BW bevindt, brengt mee dat vermoedelijk geen discussie zal ontstaan over de vraag of art. 2:11 BW betrekking heeft op de aansprakelijkheid voortvloeiend uit art. 2:216 BW.2 Opvallend is wel dat de wet hier niet spreekt over “voor het geheel aansprakelijk” (zoals in art. 2:9 BW) of “hoofdelijk aansprakelijk” (zoals in artt. 2:138/248 BW), maar over “hoofdelijk verbonden”. Met die laatste omschrijving sluit art. 2:216 BW aan bij onder meer art. 6:6 lid 2 BW. In inhoudelijk opzicht bestaat geen verschil met de vermelde andere omschrijvingen.

Ervan uitgaande dat art. 2:11 BW van toepassing is op de aansprakelijkheid voortvloeiend uit art. 2:216 BW, rijst (ook hier) de vraag hoe die toepasselijkheid uitwerkt. Allereerst valt op dat de tekst van art. 2:216 BW zeer sterk lijkt op die van art. 2:9 BW. Meer in het bijzonder geldt dat voor de disculpatiemogelijkheid die in beide artikelen is opgenomen. Die disculpatiemogelijkheid bestaat uit twee bestanddelen. De bestuurder dient geen verwijt gemaakt te kunnen worden én hij dient niet nalatig te zijn geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen van de uitkering (art. 2:216 BW) c.q. het onbehoorlijk bestuur (art. 2:9 BW) af te wenden.3 Zouden deze artikelen exact dezelfde opzet hebben gehad, dan zou mijns inziens voor de hand liggen dat art. 2:11 BW ook ingeval sprake is van een op art. 2:216 BW gebaseerde aansprakelijkheid “automatisch” doorwerkt naar de tweedegraads bestuurders. In dat geval zouden derhalve naast de eerstegraads bestuurders de tweedegraads bestuurders hoofdelijk aansprakelijk zijn. De tweedegraads bestuurders kunnen zich vervolgens trachten te disculperen. Er bestaat echter een (groot) verschil tussen artt. 2:9 en 2:216 BW. Art. 2:9 BW bevat een vorm van collectieve aansprakelijkheid met individuele disculpatiemogelijkheid. Art. 2:216 lid 3 1e volzin BW beperkt zijn reikwijdte daarentegen tot bestuurders die “ten tijde van de uitkering wisten of redelijkerwijs behoorden te voorzien” dat de vennootschap – daarmee wordt in dit kader bedoeld: de bestuurde rechtspersoon – na die uitkering niet kan voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden. Alleen de bestuurders die individueel aansprakelijk zijn, zijn derhalve hoofdelijk verbonden. Art. 2:216 (lid 3) BW bevat – anders gezegd – een vorm van individuele aansprakelijkheid.4 Dat is derhalve een verschil ten opzichte van de situatie waarin de cursief weergegeven zinsnede in art. 2:216 lid 3 BW zou ontbreken. In die situatie zou namelijk sprake zijn van een vorm van collectieve aansprakelijkheid.

Ik zie voor de toepassing van art. 2:11 BW een parallel tussen art. 2:216 BW en art. 6:162 BW. Ofschoon art. 2:216 BW het anders formuleert, dient men mijns inziens om tot aansprakelijkheid te komen op grond van die artikelen per bestuurder aan te tonen dat die bestuurder een “ernstig verwijt” gemaakt kan worden. Alvorens kort iets te zeggen over dat “ernstig verwijt”, wijs ik op de MvT van art. 2:216 BW.5 In die MvT wordt opgemerkt dat de regeling in art. 2:216 BW gebaseerd is op de (interne) aansprakelijkheid van de bestuurders tegenover de bestuurde rechtspersoon. Aangezien de regeling in art. 2:216 BW volgens de MvT in de eerste plaats dient ter bescherming van crediteuren van de bestuurde rechtspersoon is een zekere mate van samenloop met tegen de bestuurders ingestelde vorderingen van derden op grond van onrechtmatige daad niet te vermijden. De jurisprudentie op het gebied van externe aansprakelijkheid van bestuurders en aandeelhouders sluit – aldus nog steeds de MvT – in grote lijnen aan bij de normen in art. 2:216 BW.6 Daarbij wordt in de MvT in het kader van dividenduitkeringen gewezen op de arresten Nimox7 en Reinders Didam.8 Die jurisprudentie is gebaseerd op art. 6:162 BW. Er bestaan wel verschillen tussen die jurisprudentie en de regeling van art. 2:216 BW, maar die zijn in dit kader minder relevant.9

De in art. 2:216 lid 3 1e volzin BW bedoelde bestuurders dient een ernstig verwijt gemaakt te kunnen worden. Het onderhavige artikel vermeldt niet met zoveel woorden het vereiste van een “ernstig verwijt”. Art. 2:216 BW vereist echter wel dat de bestuurder wist of redelijkerwijs behoorde te voorzien dat de vennootschap door de uitkering niet langer haar opeisbare schulden zal kunnen betalen. In het arrest Ontvanger-Roelofsen10 overwoog de Hoge Raad in het kader van art. 6:162 BW onder meer dat alleen dan mag worden aangenomen dat de bestuurder jegens de schuldeiser van de rechtspersoon onrechtmatig heeft gehandeld wanneer hem een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt. De wettelijke norm voor interne aansprakelijkheid (art. 2:9 BW gebruikt de term “ernstig verwijt”) heeft een zekere reflexwerking naar de norm die geldt voor externe aansprakelijkheid. Van een ernstig verwijt zal in ieder geval sprake kunnen zijn volgens de Hoge Raad indien komt vast te staan dat de bestuurder wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de rechtspersoon tot gevolg zou hebben dat deze zijn verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. De oorspronkelijk voor de interne bestuurdersaansprakelijkheid geschreven norm van het ernstig verwijt wordt in het arrest Ontvanger/Roelofsen (dat over externe bestuurdersaansprakelijkheid handelt) ingekleurd door onder meer de zinsnede “wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen…”. Die zinsnede keert in iets andere bewoordingen weer terug in de regeling van interne bestuurdersaansprakelijkheid van art. 2:216 lid 3 BW.

Hoe dit ook zij: duidelijk is dat in beginsel11 op de bestuurde rechtspersoon, dan wel de curator van die rechtspersoon12, de stelplicht en de bewijslast rusten dat (bepaalde) bestuurders en/of (mede-)beleidsbepalers wisten of redelijkerwijs behoorden te voorzien dat de bestuurde rechtspersoon (zoals bijvoorbeeld Carbon6 in de uitspraak d.d. 16 maart 2016 van de Rechtbank Gelderland) na een uitkering niet kan voortgaan met het betalen van zijn opeisbare schulden. De bestuurders en (mede-)beleidsbepalers die aldus hoofdelijk aansprakelijk zijn, kunnen vervolgens trachten zich te disculperen.

Indien men de abstractietheorie toepast, kijkt men naar de situatie zoals die zou zijn geweest indien de tweedegraads bestuurders eerstegraads bestuurders zouden zijn. Indien sprake is van een eerstegraads rechtspersoon-bestuurder dient ten aanzien van die bestuurder het in art. 2:216 lid 3 BW vermelde “weten of redelijkerwijs behoren te voorzien” gesteld en – zo nodig – bewezen te worden. Ten aanzien van de tweedegraads bestuurders dient mijns inziens hetzelfde te gelden.13 Zou – uitgaande van de letterlijke tekst van art. 2:11 BW – de aansprakelijkheid van eerstegraads bestuurders automatisch worden doorgeschakeld naar de tweedegraads bestuurders, dan worden die tweedegraads bestuurders in bewijsrechtelijk opzicht op achterstand geplaatst. Zij worden alsdan geacht ten tijde van de uitkering te hebben geweten of redelijkerwijs te hebben kunnen voorzien dat de uitkering voor de bestuurde rechtspersoon negatieve effecten zou hebben.14 De tussenschakeling van een rechtspersoon- bestuurder heeft in dat geval een negatief effect. Art. 2:11 BW dient echter “slechts” op neutrale wijze te fungeren als doorgeefluik van aansprakelijkheid.

In zijn arrest Kampschöer/Le Roux gaat de Hoge Raad in op de verhouding tussen art. 6:162 BW en art. 2:11 BW.15 Mijn commentaar op dit arrest heb ik hiervoor reeds vermeld.16 De Hoge Raad beperkt zich tot overwegingen omtrent (de vereisten voor bestuurdersaansprakelijkheid op grond van) art. 6:162 BW. De kans is echter groot dat de Hoge Raad in een geval waarin de bestuurdersaansprakelijkheid ex art. 2:216 BW speelt, op soortgelijke wijze zal oordelen als in zijn arrest Kampschöer/Le Roux. Dat gezegd zijnde, geldt natuurlijk dat men in één arrest van de Hoge Raad niet meer en geen andere dingen mag lezen dan hetgeen de Hoge Raad daadwerkelijk oordeelt.

Conclusie: net zoals het geval is bij de bestuurdersaansprakelijkheid gebaseerd op art. 6:162 BW, ben ik van mening dat art. 2:11 BW bij de aansprakelijkheid gebaseerd op art. 2:216 BW in praktische zin (in bewijsrechtelijk opzicht) geen toegevoegde waarde heeft. Gelet op zijn arrest Kampschöer/Le Roux zal de Hoge Raad hierover echter waarschijnlijk anders oordelen.