4.7.4 De formele schaduwbestuurder niet te goeder trouw

De formele schaduwbestuurder niet te goeder trouw heeft afspraken gemaakt met het formele bestuur die er (bijvoorbeeld) op neerkomen dat de rechtspersoon gebruikt zal worden voor schimmige zaken, zoals het ‘opvangen’ van betalingen die consumenten doen wanneer ze denken een aankoop op een officiële website te doen, maar in feite met de website van oplichters te maken hebben. Het bestuur van de rechtspersoon is niet te goeder trouw en functioneert als katvanger, marionet, ledenpop of stroman. Dergelijk handelen is per definitie onrechtmatig. De onderling gemaakte afspraken zijn in strijd met de wet. Van enig normaal functioneren van (het bestuur van) de rechtspersoon is geen sprake, laat staan van een normale afweging van belangen. Op het formele bestuur rust een zorgplicht, maar de schending daarvan is onder de gegeven omstandigheden een feit en zelfs een bewuste keuze. Het ligt ook meer voor de hand om in dit geval te spreken over onrechtmatig (en zelfs strafbaar) handelen dan over schending van een zorgplicht. Om dezelfde reden is de vraag of op de formele schaduwbestuurder niet te goeder trouw een zorgplicht rust, gelijk aan de zorgplicht die op het formele bestuur rust, niet heel erg relevant. Aangezien deze schaduwbestuurder zich intensief met het bestuur bemoeit, zou ik wel willen aannemen dat de zorgplicht op hem van toepassing is, maar dat in een geval als dit, waarin misbruik van een rechtspersoon wordt gemaakt, de schending daarvan is gegeven. Los hiervan kan de vraag worden gesteld of in dergelijke gevallen de formele bestuurder indien deze aansprakelijk wordt gesteld, zich met succes zou kunnen beroepen op de hoge drempel voor aansprakelijkheid. Het antwoord op die vraag moet mijns inziens ontkennend luiden. Aan de formele bestuurder die aan misbruik meewerkt zou een dergelijk beroep niet behoren toe te komen. De hoge drempel voor aansprakelijkheid is te beschouwen als een beschermwal voor diegenen die te goeder trouw bestuurstaken uitoefenen.