6.2.4.3 Een andere kijk op voorbehouden, disclaimers (‘hedging’) en gebondenheid

Voor wat betreft het aangrijpingspunt van gebondenheid verdienen disclaimers aparte aandacht. Vanuit juridisch oogpunt wordt aan een disclaimer (zoals in casus 3) als het ware een vrijwaringseffect toegekend: de enkele aanwezigheid van een algemene disclaimer kan meebrengen dat toepassing van het vertrouwensbeginsel op voorhand wordt uitgesloten.

Toch blijkt de burger de Belastingdienst in werkelijkheid niet te vrijwaren van aansprakelijkheid, zoals uit de behandeling bij casusposities 1 en 3 bleek. Dat kan vanuit taal- en wetenschappelijk oogpunt worden verklaard doordat de communicatieve strategie hedging weliswaar coöperatief is, maar door ontvangers alleen wordt geaccepteerd als deze aan bepaalde randvoorwaarden voldoet (paragraaf 5.7.3).

Zo moet de mate van onzekerheid over de inhoud van de uiting niet te groot, maar ook niet te klein zijn. Bovendien moet de gradatie van de hedge passen bij de mate van onzekerheid over de inhoud. Een relatief sterke hedge past niet bij een relatief beperkte onzekerheid, of omgekeerd. Zo bezien, rijst bij een algemene disclaimer bij een tekst de vraag of een dergelijk verstrekkende hedge past bij de mate van (on)zekerheid over de inhoud van de hele tekst. Kan een algemene disclaimer, waarmee in feite alle (sub)uitingen in een tekst worden gehedged, werken? Kan een zeer deskundige zender überhaupt in grote mate onzeker zijn over de inhoud? Taalgebruikers lijken op dit punt beperkingen te stellen.1 Immers, gezien de aantrekkelijke werking van hedging zou het idee kunnen zijn dat zenders geneigd zijn al hun uitingen te hedgen (de voordelen zijn immers groot), maar toch is dit niet wat taalgebruikers in werkelijkheid doen (paragraaf 5.7.3). Te veel hedgen is niet acceptabel.2 Uiteraard speelt de institutionele context bij voorlichting daarbij een belangrijke rol: gezien de functie en het belang van voorlichting is onjuiste voorlichting niet toelaatbaar, ook niet als daarin een voorbehoud staat (paragraaf 5.4.4).

Bovendien rijst bij algemene disclaimers en andere vormen van hedging (zie casuspositie 1 en 4) in algemene zin de vraag of de Belastingdienst als autoriteit wel onzeker kan zijn over de inhoud van zijn uiting bij voorlichting. Als de Belastingdienst wet- en regelgeving uitlegt in voorlichting, kan vanuit burgers mogelijk niet goed te begrijpen zijn waarom de Belastingdienst, gezien zijn deskundigheid, geen verantwoordelijkheid zou willen of kunnen nemen voor de inhoudelijke juistheid ervan.4 De Belastingdienst is gezien zijn bijzondere hoedanigheid als fiscale autoriteit bij uitstek deskundig. Zoals de Ombudsman al eens zei, geldt het adagium dat "een ieder wordt geacht de wet te kennen" eens te meer voor de overheid die informatie over de wet verstrekt.5 Als de Belastingdienst het al niet zeker weet, wie dan wel? Natuurlijk is juridisch beschouwd helder dat wetgeving vaak interpretatie behoeft (soms komt pas bij de Hoge Raad vast te staan wat de juiste wetsuitleg is), maar het is de vraag of burgers zich daarvan voldoende bewust (kunnen) zijn – en of die onduidelijkheid voor hun risico hoort te komen. Het hier relevante punt is dat als hedgdes niet adequaat worden gebruikt en zij in concrete gevallen door burgers niet wordt geaccepteerd, het mechanisme van hedging niet werkt (zoals in casuspositie 1 en 4). Dat betekent dat de hedge de Belastingdienst géén effectieve bescherming biedt tegen de negatieve consequenties van schending van communicatief commitment. Het wordt dan niet geaccepteerd dat de Belastingdienst niet de verantwoordelijkheid neemt voor de inhoud van zijn uiting. Oftewel, het juridisch perspectief en het burgerperspectief zullen dan botsen.

De communicatieve theorie laat zien dat de kritiek die in de fiscale literatuur is geuit op de juridische aanvaarding van een disclaimer als ‘vrijwaringsclausule’ terecht is (paragraaf 4.3.5). Zo werkt het mechanisme niet; algemene disclaimers zijn in voorlichting geen deugdelijke vorm van hedging. Tegelijkertijd maken de communicatieve inzichten duidelijk dat een gebrek aan hedging of onvoldoende hedging communicatief evenmin acceptabel is (paragraaf 3.3.5, 4.3.5, 5.3.3.3). Ik breng het eerder aangehaalde citaat van Overdijk in herinnering, wiens opgeworpen vragen dit treffend illustreren:

Het citaat impliceert dat burgers wel degelijk begrip zullen hebben voor het gegeven dat voorlichting niet voor alles en iedereen de lading dekt, mits zij daarop wel adequaat worden gewezen. Er zijn varianten op algemene disclaimers mogelijk. Denk aan bij algemene informatie adequaat uitleggen dat de inspecteur uiteindelijk in concrete gevallen beslist, uitleggen hoe ingewikkeld de fiscale wet- regelgeving is en erop wijzen dat de concrete uitwerking afhankelijk is van de specifieke situatie of de nadruk leggen op een proclaimer (geef aan waarvoor je als zender verantwoordelijk bent (te houden) en bij wie de ontvanger voor het overige terecht kan) (paragraaf 3.3.5). Taalgebruikers zullen, mits de hedging adequaat wordt ingezet, dergelijke aanwijzingen serieus nemen in hun communicatieve verwachtingen.

Kortom, er zijn varianten van hedging denkbaar op de schaal met aan het ene uiterste een algemene disclaimer en aan het andere uiterste van een totaal gebrek aan hedging. Wat adequaat is in concrete gevallen, vraagt een evenwicht tussen diverse factoren (het belang van de informatie voor de ontvanger, het communicatieve doel, de setting, de mate van onzekerheid over de inhoud, het belang van de reputatie van de zender, etc.). Hedging in voorlichting is dus een lastige evenwichtsoefening. Nader onderzoek kan meer licht werpen op de praktische toepassingsmogelijkheden.

Wat in ieder geval wel duidelijk is, is dat een niet-adequate inzet van hedging schadelijk kan zijn voor de reputatie van en het vertrouwen in de Belastingdienst als communicatiepartner in situaties waarin de Belastingdienst zijn (communicatieve) commitment breekt (paragraaf 5.7.3).