4.3.3.1 Disculpatie volgens art. 2:9 lid 2 BW

Artikel 2:9 BW betreft de interne verantwoordelijkheid en aansprakelijkheid van bestuurders van een rechtspersoon. Iedere bestuurder heeft van de rechtspersoon de opdracht aanvaard om, alleen of samen met anderen, de rechtspersoon te besturen. Zijn er twee of meer bestuurders, dan zijn zij onderling niet contractueel verbonden. Wel brengt de opdracht aan een bestuurder mee dat hij de bestuurstaak samen met de overige bestuurders dient uit te voeren. De bestuurders vormen samen een college, een team. Jegens de rechtspersoon zijn zij collectief verantwoordelijk voor de uitoefening van de bestuurstaak. Binnen bepaalde grenzen is een taakverdeling mogelijk. In artikel 2:9 BW, zoals laatstelijk gewijzigd per 1 januari 2013 bij de Wet bestuur en toezicht, worden deze punten en het geldende aansprakelijkheidsregime als volgt tot uitdrukking gebracht:1

De regel dat een bestuurder slechts aansprakelijk is voor schade uit onbehoorlijk bestuur als hem persoonlijk een ernstig verwijt gemaakt kan worden, is afkomstig uit het arrest Staleman/Van de Ven,2 en per 1 januari 2013 in de wet opgenomen. Volgens het arrest speelt het criterium ‘ernstig verwijt’ al een rol in de fase van het aansprakelijk stellen, niet alleen in de disculpatiefase. De rechtspersoon die een (oud) bestuurder aansprakelijk stelt, zal dus onbehoorlijk bestuur moeten aantonen en ook iets moeten stellen en aannemelijk maken over het ernstig verwijt. Onder het aangehaalde artikel 2:9 lid 2 BW is dit ook zo.3

Gold tussen twee bestuurders (A en B) een statutair toegelaten taakverdeling en vond het ernstig verwijtbaar handelen van A binnen diens taakgebied plaats, dan zal B in beginsel onder de voor hem geldende hoofdelijke aansprakelijkheid kunnen uitkomen. Hij zal dan moeten stellen en aannemelijk maken dat hem geen ernstig verwijt treft, omdat de betrokken aangelegenheid niet onder zijn taak viel. Lieten de statuten een taakverdeling niet toe, dan zal het voor B lastiger zijn om zich te disculperen.4 Dan nog kan bijvoorbeeld een eventueel door de aandeelhouders gegeven instemming met de taakverdeling van belang zijn bij de beoordeling of B een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Ook als tussen A en B geen taakverdeling bestond, zal B slechts aansprakelijk zijn, als hem een ernstig verwijt treft. Dit hoeft niet het geval te zijn, indien A eigenmachtig achter B’s rug om heeft gehandeld.5

Dat tussen bestuurders van een rechtspersoon een taakverdeling slechts beperkt mogelijk is, komt tot uitdrukking in een tweetal passages in artikel 2:9 lid 2 BW. Ten eerste draagt elke bestuurder verantwoordelijkheid voor de algemene gang van zaken. En ten tweede mag een bestuurder niet nalatig zijn met het treffen van maatregelen om de gevolgen van onbehoorlijk bestuur af te wenden. Om deze verantwoordelijkheden waar te maken, zullen bestuurders geregeld overleg moeten voeren, hoofdzaken moeten afstemmen en informatie moeten uitwisselen. Ook zullen zij elkaar moeten bevragen over de voortgang op ieders taakgebied Bij (dreigende) moeilijkheden is het zaak om wederzijds toezicht te intensiveren. Eventueel zal men taken moeten herschikken.

Iedere bestuurder draagt dus verantwoordelijkheid voor de algemene gang van zaken. Wat onder het begrip ‘algemene gang van zaken’ valt, is niet geheel duidelijk. Genoemd worden strategisch beleid, het financiële beleid, allerlei kwesties die met het risicobeleid samenhangen en grote overnames die voor de identiteit van de vennootschap van groot belang zijn. Bij ernstig verwijtbaar handelen van bestuurder A op het vlak van de ‘algemene gang van zaken’, zal bestuurder B zich ter disculpatie niet kunnen beroepen op een taakverdeling. Een disculpatieberoep op andere feiten en omstandigheden is dan nog wel mogelijk. Schild en Timmerman geven hierbij het voorbeeld van de bestuurder die zijn medebestuurders heeft misleid door valse financiële stukken te overleggen. Als de andere bestuurders de onjuistheid van de stukken niet hoefden te onderkennen en die ook niet konden afwenden, ligt het voor de hand dat zij zich met succes zullen kunnen disculperen.6