3.8.2 Kapitaalbescherming: regulering door ex ante rules

In het licht van voorgaande overwegingen mag het mijns inziens niet verbazen dat het systeem van kapitaalbescherming in het algemene vennootschapsrecht aan belang heeft ingeboet.1 Het eerste fundament van de kapitaalbescherming, het wettelijk minimumkapitaal bij oprichting, kan geen adequate financiering verzekeren. Professionele contractuele crediteuren ontlenen aan een minimumkapitaaleis geen noemenswaardige bescherming; voor zover zij verlangen dat de vennootschap over een eigen vermogen van een zekere omvang beschikt, kunnen zij dat immers contractueel regelen. Een wettelijk voorgeschreven minimum eigen vermogen zou (in theorie) in het belang kunnen zijn van de ‘zwakkere’ contractuele crediteuren en onvrijwillige schuldeisers. Nu het minimumkapitaal echter niet is afgestemd op de omvang en het risicoprofiel van de ondernemingsactiviteiten, biedt dat ook geen noemenswaardige bescherming aan de ‘zwakke’ crediteuren.2

Van het tweede fundament van het wettelijke systeem van kapitaalbescherming – de op de jaarrekening gebaseerde grens aan uitkeringen – gaat eveneens weinig bescherming uit. Professionele contractuele crediteuren kennen daar weinig waarde aan toe, zo blijkt bijvoorbeeld uit het feit dat in kredietovereenkomsten doorgaans restricties worden opgelegd aan de mogelijkheid van de vennootschap om uitkeringen te doen die verder gaan dan de wettelijke regels.3 Nu de wettelijke uitkeringsregels kennelijk niet weerspiegelen wat professionele crediteuren in hun kredietovereenkomsten plegen te bedingen, verminderen zij, als wettelijke default rules, evenmin de transactiekosten van de kredietverlening.4 Ook de ‘zwakke’ en onvrijwillige crediteuren ontlenen aan de kapitaalbeschermingsrechtelijke uitkeringsregeling nauwelijks bescherming, aangezien deze niet kunnen bewerkstelligen dat het niet-uitkeerbare vermogen in een redelijke verhouding staat tot de ondernemingsactiviteiten.

Bovendien staat het systeem van kapitaalbescherming niet in de weg aan de andere in par. 3.4.3 besproken handelingen van aandeelhouders die het faillissementsrisico van de vennootschap verhogen. Zo kan de vennootschap vreemd vermogen aantrekken of het risicoprofiel van haar activiteiten zodanig wijzigen dat de crediteuren en overige stakeholders aan een onredelijk faillissementsrisico worden blootgesteld. De conclusie luidt daarom dat kapitaalbescherming slechts een beperkt en weinig efficiënt middel is om tegemoet te komen aan de in voorgaande paragrafen geschetste belangen van crediteuren en andere stakeholders van de vennootschap.