8.2.1 De beperkingen die voortvloeiden uit publiciteit en specialiteit

De hypotheekakte moest ‘eene bijzondere opgave van het bezwaarde goed en van deszelfs aard en ligging, naar aanleiding der kadastrale indeeling’ bevatten.1 Een schuldenaar kon niet toekomstige onroerende zaken bij voorbaat verhypothekeren. Artikel 1220 bepaalde immers: ‘Hypotheek kan alleen op tegenwoordige goederen worden gevestigd. Eene hypotheek op toekomstige goederen is nietig.’ Dit artikel was een nadere uitwerking van artikel 1214 waarin stond dat slechts een beschikkingsbevoegde schuldenaar een hypotheekrecht kon vestigen. Hij hoefde pas beschikkingsbevoegd zijn op het moment dat het hypotheekrecht werd ingeschreven.2 De Hoge Raad heeft in 1870 geoordeeld dat het er niet toe deed dat de schuldenaar ten tijde van het verlenen van de hypotheek bij notariële akte beschikkingsonbevoegd was, zolang hij voor de inschrijving van het hypotheekrecht maar beschikkingsbevoegd was geworden.3

In de praktijk leek er geen behoefte te zijn geweest aan de terugkeer van het generale pandrecht op onroerende zaken.4 De regeling van het hypotheekrecht in het OBW is niet ingrijpend gewijzigd en een terugkeer tot het generale pandrecht is niet bepleit. Hiervoor zijn verschillende verklaringen.

Schuldeisers die maximaal onderpand wilden, zorgden ervoor dat ze nauw betrokken waren bij de verkrijging van registergoederen door de schuldenaar. Vooral als de schuldeiser de aankoopprijs ter beschikking stelde, moest hij er op toezien dat de schuldenaar direct bij de verkrijging een eerste hypotheekrecht vestigde ten behoeve van de aankoopfinancier.5 Deze gang van zaken leek een vlot verlopend handelsverkeer niet te hinderen. Redenen hiervoor zijn onder meer dat registergoederen doorgaans niet dagelijks van eigenaar wisselden en dat de schuldeiser de notaris kon machtigen om namens hem op te treden bij het passeren van de akte.6

Het hypotheekrecht bood schuldeisers voldoende zekerheid, omdat het een zakelijk recht was op een doorgaans waardevol registergoed. De schuldenaar kon het recht niet uithollen door de zaak onbezwaard te vervreemden. Tenzij de hypotheekhouder toestemming gaf tot onbezwaarde vervreemding, bleef het hypotheekrecht op de zaak rusten als de schuldenaar de zaak aan een derde vervreemdde.7 Deze toestemming gaf de hypotheekhouder slechts als de verzekerde vordering werd voldaan. In tegenstelling tot het generale pandrecht kwam het hypotheekrecht niet automatisch te rusten op de vordering tot betaling van de koopprijs. Zover reikte het principe van zaaksvervanging onder het OBW niet.8 De aangewezen manier was dat de verkrijger de koopprijs voldeed aan de hypotheekhouder die op zijn beurt afstand deed van zijn hypotheekrecht. Een andere wijze waarop de schuldeiser zijn zekerheid behield, was dat de schuldenaar de vordering tot betaling van de koopprijs aan de hypotheekhouder (bij voorbaat) tot zekerheid cedeerde.9

Het hypotheekrecht bood verder voor latere schuldeisers die zakelijke zekerheid wilden of voor derde-verkrijgers voldoende rechtszekerheid. De combinatie van publiciteit met specialiteit stelde hen in staat om vast te stellen of de zaak al eerder was bezwaard.10 Indien de zaak onbezwaard was, konden zij een eersterangs hypotheekrecht verkrijgen of de zaak onbezwaard in eigendom verkrijgen. Indien de zaak wel was bezwaard, konden zij in overleg treden met de eerste hypotheekhouder. Aangezien registergoederen meestal niet voor de handel waren bestemd, was deze gang van zaken waarschijnlijk niet onredelijk bezwarend voor latere schuldeisers of derde-verkrijgers.