4.1.2 Besluitvorming door het bestuur

Het bestuursrecht kent verschillende soorten besluiten en dus ook verschillende besluitvormingsprocessen. Het type besluit dat in dit boek centraal staat, is het besluit over verlening van een verblijfsvergunning op asielgronden. Dit is een beschikking. Hoofdstuk 4 van de Awb bevat de eisen die zijn gesteld aan de totstandkoming van beschikkingen. De relevante bepalingen uit dit hoofdstuk van de Awb komen in de volgende paragrafen aan de orde. Het is voor de eisen die aan de totstandkoming van de beslissing zijn gesteld relevant om te weten om wat voor een beschikking het gaat. Daarom ga ik hieronder kort in op het onderscheid tussen ambtshalve beschikkingen en beschikkingen op aanvraag, tussen vrije en gebonden beschikkingen, tussen rechtsvaststellende en rechtsscheppende beschikkingen en ten slotte op het onderscheid tussen begunstigende en belastende beschikkingen.

Het bestuursrecht kent een onderscheid tussen beschikkingen op aanvraag, zoals bij beschikkingen over verblijfsvergunningen op asielgronden het geval is en ambtshalve beschikkingen, waarvan bijvoorbeeld sprake is bij het besluit over de intrekking van verblijfsvergunningen. Beschikkingen op aanvraag (zoals een asielverzoek) worden genomen op verzoek van een belanghebbende (de asielzoeker). Bij ambtshalve beschikkingen ligt het initiatief bij het bestuursorgaan. Dit is relevant om te onderscheiden, omdat de vraag wie primair een verandering in de rechtspositie van de belanghebbende beoogt medebepalend is voor de wijze waarop de beschikking moet worden voorbereid. Bij ambtshalve beschikkingen handelt het bestuursorgaan op eigen initiatief en is het in eerste instantie aan het bestuursorgaan om te beargumenteren waarom het wenselijk is een bepaald rechtsgevolg tot stand te brengen. Bij een beschikking op aanvraag ligt het initiatief hiervoor bij de aanvrager en dus is hij primair verantwoordelijk om te beargumenteren waarom zijn aanvraag zou moeten worden ingewilligd. De bijzondere wetgever kan nadere regels geven met betrekking tot de gegevensverstrekking. Het is de verantwoordelijkheid van het bestuursorgaan om de aanvrager in te lichten over de gegevens die het bestuursorgaan van de aanvrager nodig heeft om een besluit te kunnen nemen.

Hoewel de wetgever het handelen van een bestuursorgaan inhoudelijk en procedureel kan normeren, is hij niet in staat om precies te formuleren hoe het bestuur in alle mogelijke concrete gevallen moet besluiten. In veel gevallen wil de wetgever dit ook niet, omdat de wetgever vindt dat het bestuursorgaan over meer deskundigheid beschikt en dus beter is gepositioneerd in een concreet geval na te gaan hoe het onderzoek naar de feiten kan worden vormgegeven.1 De wetgever creëert in die gevallen vrije, in plaats van gebonden bestuursbevoegdheden en kent het bestuur daarmee een zekere mate van ‘beleidsvrijheid toe’. Beleidsvrijheid (ook wel beleidsruimte genoemd) ziet op de vraag hoe een bestuursorgaan van zijn bevoegdheid gebruik mag maken.2 Als vast staat dat het bestuur zijn bevoegdheid mag gebruiken, kan het er in het geval van beleidsvrijheid voor kiezen om zijn bevoegdheid aan te wenden. Dit is geen volledig vrije keuze, maar door de wetgever toegekende en genormeerde keuzeruimte.3

Volledig gebonden of volledig vrije beschikkingen bestaan in het bestuursrecht niet. Een voorbeeld van een fictieve gebonden bepaling zou zijn: het bestuur verleent een verblijfsvergunning als de aanvrager uit België komt. Een voorbeeld van een vrije bepaling is: het bestuur kan de verblijfsvergunning verlenen wanneer de aanvrager uit België komt. In artikel 29 van de Vreemdelingenwet staat dat de verblijfsvergunning op asielgronden kan worden verleend aan de vreemdeling die verdragsvluchteling is of een risico loopt op ernstige schade. Dit impliceert dus dat het bestuur over een mate van ‘beleidsvrijheid’ beschikt en dat het bestuur de ruimte heeft een zekere belangenafweging te maken. In het volgende hoofdstuk zullen we zien dat de tekst van het EU-recht waarop deze bepaling is gebaseerd, deze ruimte niet bevat en dat het dus in feite een gebonden bepaling is.

Het belangrijkste kenmerk van beleidsvrijheid is dat een bestuursorgaan op grond van artikel 3:4 lid 1 Awb belangen dient af te wegen. Deze vrijheid is overigens in de meeste gevallen aanzienlijk begrensd, door algemene beginselen van behoorlijk bestuur en zelfbinding door het bestuur in de vorm van beleidsregels. In beleidsregels kan het bestuursorgaan neerleggen hoe het zijn vrijheid wil invullen. De rechter zal het besluit van het bestuursorgaan, als er sprake is van beleidsvrijheid, in de regel minder indringend toetsen en uitsluitend nagaan of het bestuur in redelijkheid tot zijn besluit heeft kunnen komen.4

Een ander woord voor rechtsvaststellende beschikking is declaratoire beschikking. Het betreft beschikkingen die geen nieuwe rechtsgevolgen teweeg brengen, maar die in feite vaststellen wat in rechte al geldt.5 De meeste beschikkingen hebben geen rechtsvaststellend, maar een rechtsscheppend karakter. Met een rechtsscheppende beschikking wordt een wijziging in de rechten en plichten van de burger tot stand gebracht, zoals het verblijfsrecht dat ontstaat na de inwilliging van een verblijfsvergunning op asielgronden. Het besluit tot toelating tot Nederland als vluchteling, is dus een rechtscheppende handeling. De toelating als verdragsvluchteling kan deels als een declaratoire beschikking worden gekarakteriseerd. Het erkennen van iemands vluchtelingschap is immers, zoals ik in het volgend hoofdstuk beschrijf, een declaratoire handeling. Een vluchteling is vluchteling zodra hij aan de voorwaarden van het Vluchtelingenverdrag voldoet. Deze status moet uiteraard wel worden vastgesteld om in de praktijk effect te hebben.

Een laatste relevant onderscheid is dat tussen begunstigende en belastende beschikkingen.6 Er is sprake van een begunstigende beschikking wanneer een belanghebbende rechten of aanspraken kan ontlenen aan de beschikking die hij eerst niet had (zoals het recht om in Nederland te mogen verblijven).7 Belastende beschikkingen zijn beschikkingen waarmee een recht of aanspraak wordt ontnomen.8 De beschikking over toelating is een begunstigende beschikking. Bij begunstigende beschikkingen is het in eerste instantie aan de belanghebbende om te beargumenteren waarom de voor hem gunstige beschikking moet worden genomen. Bij belastende beschikkingen is het vooral aan het bestuursorgaan om te beargumenteren waarom de rechten van een belanghebbende beperkt zouden moeten worden. Hiervan is sprake bij de intrekking van een verblijfsvergunning. Vaak bevatten begunstigende beschikkingen ook belastende elementen, bijvoorbeeld omdat er voorwaarden zijn verbonden aan een vergunning.9