9.6 Enquêterechtelijke ingrepen in bezoldigingsverplichtingen en de arbeidsrechtelijke loonrisicoregeling

[318] Schorsingen door de Ondernemingskamer gaan soms gepaard met ingrepen in de bezoldiging van de geschorste persoon.1 Op deze praktijk is kritiek geuit.2 Van Slooten wijst er in zijn bezwaren op dat de risicoverdeling onderdeel is van een driekwartdwingende regeling.3 Daarmee is de vraag aan de orde of de arbeidsrechtelijke risicoverdelingsregeling wel toelaat dat tijdens enquêterechtelijke schorsing de vergoeding niet wordt doorbetaald.4

De risicoverdelingsregeling is bedoeld om te voorkomen dat werkgevers eenzijdig onder hun loonverplichtingen kunnen uitkomen.5 In de bewoordingen van het arrest Werknemer/Wilco is het eenzijdige karakter van een schorsing door de werkgever weer naar voren gekomen.6 Ik meen dat “eenzijdig” een sleutelwoord is als het aankomt op een vergelijking tussen schorsing door de werkgever en schorsing door de Ondernemingskamer. Als een functionaris bij wijze van onmiddellijke voorziening wordt geschorst, is sprake van een ingreep door een onafhankelijke rechter. Dan speelt de achtergrond van de risicoverdelingsregeling – te voorkomen dat de werkgever zich eenzijdig aan zijn verplichtingen onttrekt – geen rol.7 Dat ontbreken van het eenzijdige karakter is mijns inziens van belang voor de praktijk van de Ondernemingskamer. De onmiddellijke voorziening van schorsing is onafhankelijk van aard. Daarom acht ik het te verdedigen dat een ingreep in de bezoldigingsverplichting bij zo’n schorsing niet onverenigbaar is met de arbeidsrechtelijke regels voor risicoverdeling. Als de schorsing bij wijze van onmiddellijke voorziening nauw samenhangt met onaanvaardbaar optreden van de functionaris, kan bovendien aansluiting gezocht worden bij de verwijzing in de wetgeschiedenis naar schorsing bij wijze van disciplinaire maatregel.8

[319] Waar de arbeidsrechtelijke risicoverdelingsregeling toepassing mist, wordt teruggevallen op de regels van het algemene overeenkomstenrecht om te bepalen welke rechten de geschorste functionaris heeft als hem zijn vergoeding wordt ontzegd.

De geschorste functionaris zou nakoming kunnen vorderen op de voet van artikel 3:296 lid 1 BW. In 7.4 is beschreven op welke goede gronden de gewone burgerlijke rechter een vordering tot nakoming van een bij onmiddellijke voorziening verboden verplichting kan afwijzen. In geval van vorderingen tot nakoming van bezoldigingsverplichtingen, kan de rechter daarnaast argumenten ontlenen aan de interne betrokkenheid van de functionaris bij het beleid van de rechtspersoon.9 Lettend op die betrokkenheid, kan hij op grond redelijkheid en billijkheid afzien van toewijzing van de vordering tot nakoming. De gewone burgerlijke rechter kan ook steun vinden voor dat oordeel in de omstandigheden die de Ondernemingskamer hebben bewogen tot het treffen van de bezoldigingsmaatregel. De (uitzonderlijke) omstandigheden waaronder wordt voldaan aan de criteria voor het treffen van zo’n voorziening, worden beschreven in 9.14.

[320] Hierna komen gevallen aan bod waarin de Ondernemingskamer de ontzegging van een vergoeding aan de geschorste persoon motiveert met de overweging dat die persoon (uit eigener beweging) de werkzaamheden al geruime tijd niet of nauwelijks verricht.10 Het lijkt mij aannemelijk, dat in zulke gevallen het niet verrichten van de overeengekomen arbeid in redelijkheid voor rekening van die persoon behoort te komen, als bedoeld in artikel 7:628 lid 1 BW.