9.16 Samenvatting en conclusie

[363] Bij managementovereenkomsten wordt de rechtspositie van de contractspartij van de rechtspersoon niet alleen door het algemeen verbintenissenrecht bepaald.1 Valt de managementovereenkomst te kwalificeren als opdracht, dan kan de wettelijke regeling voor de overeenkomst van opdracht toepasselijk zijn. Als de managementovereenkomst een arbeidsovereenkomst is, gelden arbeidsrechtelijke regels. Het arbeidsrecht kent regels van dwingendrechtelijke aard. Die hebben een beperkende invloed op de beslisruimte van de enquêterechter. In het kader van dit onderzoek is niet iedere beperking van de armslag van de enquêterechter, die uitgaat van het arbeidsrecht, relevant. Onderzocht is of de arbeidsrechtelijke loonrisicoregeling een hindernis vormt voor enquêterechtelijke beslissingen over de vergoeding van de bestuurder. Die regeling houdt in dat schorsing van de werknemer in de risicosfeer van de werkgever valt; de werkgever is verplicht bij schorsing van de werknemer het loon door te betalen. De regeling strekt ertoe dat de werkgever zich niet eenzijdig kan onttrekken aan zijn loonverplichtingen (9.5). Een schorsing door de Ondernemingskamer is niet eenzijdig van aard; het is een maatregel door een onafhankelijke rechter (9.6). Dat vind ik een argument, om ingrepen in de vergoeding van de bestuurder bij schorsing door de Ondernemingskamer niet in strijd te achten met de arbeidsrechtelijke loonrisicoregeling. Als de enquêterechter schorst in verband met verwijtbaar gedrag van de bestuurder, valt er een argument te ontlenen aan de parlementaire geschiedenis van de loonrisicoregeling. Die wijst op risicoverschuiving naar de werknemer bij een verwijt aan diens adres.

Dit leidt tot volgende conclusie. Het regime voor de arbeidsovereenkomst brengt niet mee dat de bezoldigingsverplichting van de rechtspersoon prevaleert boven de onmiddellijke voorziening (onderzoeksvraag f). Dus ook in geval de onmiddellijke voorziening onverenigbaar is met een bezoldigingsverplichting, is het eerste scenario geen geldend recht.2

[364] De regels van het algemene overeenkomstenrecht bepalen de rechtspositie van degene wiens aanspraak op management fee door de Ondernemingskamer wordt aangetast, zowel in geval van arbeidsovereenkomsten als bij overeenkomsten van opdracht (9.6). Als nakoming wordt gevorderd van de door een onmiddellijke voorziening getroffen bezoldigingsverplichting, staan de gewone burgerlijke rechter de in 7.4 weergegeven argumenten ten dienste om die vordering af te wijzen. In 7.15 is opgemerkt dat het (geldende) derde scenario neigt naar het tweede scenario, waarin de onmiddellijke voorziening voorrang heeft, omdat afwijzing van de nakomingsvordering aannemelijk is. Als nakoming van een bezoldigingsverplichting wordt gevorderd, kan de gewone burgerlijke rechter bovendien acht slaan op de interne betrokkenheid bij het beleid van de rechtspersoon van degene die nakoming vordert (9.6 en 9.15). En hij kan de aard van de (uitzonderlijke) omstandigheden die noopten tot de enquêterechtelijke bezoldigingsingreep in zijn oordeel betrekken (9.6 en 9.14). Daardoor neigt het derde scenario hier – sterker dan in geval van een wederpartij zonder interne betrokkenheid – in de richting van het tweede scenario.

[365] Een schorsing bij wijze van onmiddellijke voorziening tast de bezoldigingsverplichting van de rechtspersoon, en daarmee de aanspraak van de geschorste bestuurder op de management fee, niet automatisch aan (9.8).3 De verplichting blijft in stand zolang ze niet afzonderlijk wordt opgeheven.

Ik heb in twijfel getrokken of de door de Ondernemingskamer benoemde OK-bestuurder die verplichting zelfstandig en eenzijdig kan aantasten (9.10.1). Hij is gebonden aan regels van het algemene overeenkomstenrecht en, bij arbeidsovereenkomsten, aan de deels dwingende regels van het arbeidsrecht. Ik heb betoogd dat de Ondernemingskamer de OK-bestuurder bij beschikking niet kan bekleden met de bevoegdheid om te handelen in strijd met dwingende regels voor externe rechtsverhoudingen. Dat betoog is uitgemond in de slotsom dat de Ondernemingskamer, in geval zij van oordeel is dat de bestaande bezoldigingsverplichting van de rechtspersoon gedurende de schorsing niet in stand kan blijven, die verplichting zou moeten opheffen. Laat zij dat na, dan kan een opdracht of een suggestie aan de OK-bestuurder om de bezoldiging aan te passen geen effect hebben. De opheffingsbeslissing van de Ondernemingskamer moet voldoen aan de criteria voor het treffen van onmiddellijke voorzieningen. In de praktijk zijn de beslissingen over bezoldigingsverplichtingen zo summier gemotiveerd, dat niet valt vast te stellen of steeds is voldaan aan de vereisten van noodzakelijkheid, subsidiariteit en proportionaliteit (9.12).4 De beslissing om de bezoldigingsverplichting op te heffen is een voorwaarde voor vaststelling door de OK-bestuurder van een nieuwe bezoldiging. De beslissing is ook van belang voor de rechtspositie van de geschorste bestuurder. Daarom hoort de beslissing in het dictum thuis (9.10.2).

[366] Met het oog op een beroep op overmacht door de rechtspersoon is toerekening van onmiddellijke voorzieningen naar verkeersopvattingen besproken aan de hand van bezoldigingsingrepen (9.15).5 De vraag is geadresseerd of de interne rechtsverhouding tussen de manager en de rechtspersoon van invloed is op de verkeersopvattingen over het risico voor een bezoldigingsingreep. Als uitgangspunt is genomen dat een onmiddellijke voorziening naar verkeersopvattingen voor risico van de rechtspersoon komt. Onderzocht is of en onder welke omstandigheden dat risico verschuift naar de wederpartij.