5.3.2.3 Gezondheid of welzijn getuige laat ondervraging niet toe

De weigering van een oproeping op grond van de bescherming van de belangen van de getuige is in 1998 in het Wetboek van Strafvordering opgenomen.1 Volgens het toen ingevoerde artikel 264 lid 1 sub b Sv mocht de oproeping worden geweigerd wanneer ‘het gegronde vermoeden bestaat dat de gezondheidstoestand van de getuige door het afleggen van een verklaring ter terechtzitting ernstig in gevaar wordt gebracht’. Het begrip ‘gezondheid’ werd in de praktijk ruim opgevat. In NJ 2003, 511 was de getuige volgens een psychiater ‘een extreem introverte, zeer sensitieve, naar binnen gekeerde man, die alles ‘oppot’ en zeer depressief is.’ De getuige zou ernstig worden ontregeld als hij gedwongen zou worden een verhoor te ondergaan. Het gerechtshof wees het getuigenverzoek af, omdat de gezondheidstoestand van de getuige ernstig gevaar zou lopen. De Hoge Raad liet deze beslissing in stand.2 In NJ 2003, 433 hadden twee getuigen verklaringen afgelegd in ruil voor een toezegging door de officier van justitie. De verdediging had verzocht om oproeping van deze kroongetuigen. Het gerechtshof had dit verzoek afgewezen, omdat ‘naar het oordeel van het Hof nog immer een gegrond vermoeden bestond dat de gezondheid en veiligheid van de getuigen ernstig in gevaar zou worden gebracht indien zij ter terechtzitting zouden moeten verschijnen’. De Hoge Raad wees de hiertegen gerichte klacht zonder nadere motivering af (art. 81 RO).3 Kennelijk mocht ook de veiligheid van een getuige als grond voor afwijzing van een getuigenverzoek dienen. Het begrip ‘gezondheidstoestand’ omvatte blijkens deze jurisprudentie dus ook het leven, het psychische welzijn en de veiligheid van de getuige.

In 2005 trad een wet in werking die wijziging bracht in de regels rond de oproeping van getuigen.4 Bij gelegenheid van deze wijziging werd – op initiatief van het onderzoeksproject Strafvordering 20015 – de formulering van de artikelen 264 lid 1 sub b en 288 lid 1 sub b Sv aangepast aan de praktijk. Getuigenverzoeken mogen sindsdien worden afgewezen indien ‘het gegronde vermoeden bestaat dat de gezondheid of het welzijn van de getuige of deskundige door het afleggen van een verklaring ter terechtzitting in gevaar wordt gebracht, en het voorkomen van dit gevaar zwaarder weegt dan het belang om de getuige of deskundige ter terechtzitting te kunnen ondervragen’. Niet alleen is het welzijn van de getuige nu expliciet in de afwijzingsgrond opgenomen, maar ook is niet langer vereist dat de gezondheid of het welzijn van de getuige ‘ernstig’ gevaar zou lopen bij een getuigenverhoor ter zitting.6 In plaats daarvan is een belangenafweging geïntroduceerd. In de memorie van toelichting merkte de Minister van Justitie op dat bij de belangenafweging onder meer een rol kan spelen of de verdediging al eerder in de gelegenheid is geweest de getuige voor een rechter te ondervragen.7 In dat geval zullen de belangen van de verdediging bij een nieuwe ondervraging immers al snel kleiner worden geacht dan de belangen van de getuige.8 Voor de belangenafweging zal vermoedelijk ook relevant kunnen zijn hoe belangrijk de getuigenverklaring is. Is deze niet van beslissende betekenis, dan zal het belang van de getuige waarschijnlijk mogen prevaleren, zelfs wanneer het welzijn van een getuige geen groot gevaar loopt bij een getuigenis ter zitting.9

De invoering van de belangenafweging is gebaseerd op het ehrm-arrest Doorson.10 In de memorie van toelichting overwoog de Minister van Justitie zelfs: ‘Kern van deze samenhangende wijziging is dat de gronden voor weigering van het oproepen van getuigen meer met de rechtspraak van het ehrm in overeenstemming wordt gebracht.’11 In het arrest Doorson werd inderdaad een belangenafweging genoemd. In zaken met slachtoffers van zedendelicten blijft een belangenafweging echter standaard achterwege en lijkt het erop dat het ehrm genoegen neemt met de vaststelling dat ter bescherming van het slachtoffer bepaalde maatregelen moeten worden getroffen.12 Ook in Nederlandse strafzaken met minderjarige slachtoffers van zedendelicten is meestal geen sprake van een afweging van belangen, maar van het tamelijk eenzijdig vaststellen dat het belang van de getuige zwaar weegt. In NJ 2010, 191 was naast de verklaringen van het slachtoffer, die via verschillende wegen aan de rechter werden overgebracht, nauwelijks ander bewijsmateriaal beschikbaar. De verklaringen van het slachtoffer waren daarom van (zeer) beslissende betekenis. Daarbij komt dat verklaringen van kinderen – in dit geval een meisje van vijf jaar oud – een verhoogde kans hebben om onjuist te zijn.13 De verdediging had dan ook een zeer groot belang bij het ondervragen van het slachtoffer. Dat belang kwam echter nauwelijks aan de orde in de overwegingen van het gerechtshof en van de Hoge Raad.14 Toen over het uitblijven van een daadwerkelijke belangenafweging in een andere zaak was geklaagd, meende de Hoge Raad dat die klacht feitelijke grondslag miste, aangezien het gerechtshof het wettelijke criterium had geciteerd en had vastgesteld dat daaraan was voldaan. Het belang van de verdachte was door het gerechtshof echter niet expliciet benoemd.15 Mijns inziens is het terecht dat getuigenverzoeken in dit soort gevallen worden afgewezen zonder de belangen van de verdachte in aanmerking te nemen. Hetwelzijn van de getuige mag niet op het spel worden gezet om een getuigenverklaring bruikbaar te maken voor het bewijs.16 De keerzijde van deze bescherming van de getuige is dat de verdachte soms zal moeten worden vrijgesproken.17

Wanneer de rechter meent dat een ondervraging te belastend zal zijn voor de gezondheid of het welzijn van de getuige, moet hij dat oordeel onderbouwen. In de zaak Bocos-Cuesta had het gerechtshof het verzoek tot oproeping van de vier minderjarige slachtoffers van seksueel misbruik afgewezen en daarbij overwogen: ‘Bij afweging van alle daarbij betrokken belangen is het hof van oordeel dat aan het belang van de vier nog zeer jeugdige kinderen om niet te worden gedwongen tot het herleven van een voor hen mogelijk bijzonder traumatische ervaring, voorrang dient te worden gegeven boven het belang van de verdachte bij het horen van deze kinderen.’ De Hoge Raad vond deze afwijzing niet onbegrijpelijk.18 Het ehrm dacht hierover echter anders. Het overwoog:

Sinds het arrest Bocos-Cuesta is de Hoge Raad voorzichtiger geworden met het accepteren dat het welzijn van het kind onder een ondervraging zo veel te lijden zal hebben dat dit belang moet prevaleren boven het belang van de verdediging om de getuige op betrouwbaarheid te onderzoeken.20 In een arrest uit 2010 refereerde de Hoge Raad aan het ehrm-arrest in de zaak Bocos-Cuesta. Hij overwoog:

Toegepast op de feiten en omstandigheden van de te beoordelen zaak vond de Hoge Raad de beslissing van het gerechtshof om het getuigenverzoek af te wijzen ‘niet zonder meer begrijpelijk’. Het gerechtshof had niet aangegeven op grond van welke feiten en omstandigheden het van oordeel was dat het belang van de verdachte het moest afleggen tegen het belang van de getuige. De enkele overweging dat herhaalde ondervraging voor het minderjarige slachtoffer (opnieuw) een traumatische ervaring zou kunnen opleveren was daarbij niet voldoende. Dat het gerechtshof compenserende maatregelen had getroffen maakte voor het oordeel van de Hoge Raad geen verschil, ‘nu de beoordeling van het verzoek tot het horen van haar als getuige daaraan vooraf dient te gaan.’22 De Hoge Raad heeft in soortgelijke zaken een aantal malen aangenomen dat de afwijzing van een getuigenverzoek voldoende was onderbouwd op grond van een deskundigenrapport.23

In NJ 2003, 511 was de Hoge Raad van opvatting dat het oordeel van de rechter met betrekking tot het welzijn van een getuige niet gebaseerd hoeft te zijn op een verklaring van een onafhankelijke deskundige.24 Schalken deelde deze opvatting in zijn noot onder het arrest Bocos-Cuesta. Weliswaar moet de rechter zijn oordeel met betrekking tot het welzijn van de getuige onderbouwen, maar dat kan hij volgens Schalken ook doen ‘op grond van eigen (gemotiveerd) inzicht’.25ag Aben is hem hierin bijgevallen.26 In bepaalde zaken zullen andere bronnen dan een deskundigenverslag mogelijk voldoende betrouwbare informatie kunnen geven.27 Ik vermoed echter dat het ehrm in de typen zaken zoals die hiervoor aan de orde zijn gekomen – zedenzaken, dikwijls met jonge slachtoffers – een deskundigenoordeel wél onontbeerlijk zal achten. Zoals de vaststelling van angst van de getuige niet uitsluitend op diens eigen verklaring mag worden gebaseerd,28 zal ook het gevaar voor het welzijn van de getuige uit een andere bron dan de getuige zelf moeten blijken.29 Ouders van slachtoffer-getuigen zijn weliswaar een andere bron dan de getuige zelf, maar zijn nauwelijks als objectieve bron te beschouwen. ag Aben meende, onder verwijzing naar een arrest van de Hoge Raad uit 2001, dat de verklaring van een ouder wél voldoende grond opleverde voor het afwijzen van een getuigenverzoek.30 In de zaak P.S. achtte het ehrm de verklaring van ouders echter onvoldoende ter onderbouwing van de afwijzing van een getuigenverzoek.31 Mijns inziens is in dit type zaken het oordeel van een psycholoog of psychiater noodzakelijk, omdat de rechter de psychische toestand van de getuige eenvoudig niet zelf kan vaststellen. Hij mist de daarvoor noodzakelijke expertise.

Wanneer de getuige therapie ondergaat om de ten laste gelegde feiten te verwerken, wordt soms de behandelende psycholoog of psychiater om zijn oordeel gevraagd.32 Wanneer dat voldoende onderbouwd wordt gegeven, zal de rechter daarnaar mogen verwijzen bij de afwijzing van een getuigenverzoek. Een risico van het inschakelen van de behandelaar is dat deze – evenals ouders – geneigd kan zijn om zijn cliënt af te schermen. Hij zou daartoe kunnen verklaren dat het welzijn van het slachtoffer ernstig gevaar zou lopen wanneer het slachtoffer zou worden ondervraagd, terwijl dat gevaar in werkelijkheid minder groot is. Het inschakelen van een tweede, onafhankelijke gedragsdeskundige zou dit risico kunnen ondervangen. Overigens zal de rechter het oordeel van de deskundige heel zorgvuldig moeten analyseren. Het is immers niet de deskundige, maar de rechter die moet beslissen of een getuigenverzoek wordt gehonoreerd. De rechter zal goed moeten onderzoeken of de gronden die de gedragsdeskundige noemt ter onderbouwing van zijn beslissing, de afwijzing van het getuigenverzoek rechtvaardigen.

In de tot nu toe besproken zaken waren de getuigen minderjarige slachtoffers van zedenzaken. Het afwijzen van een getuigenverzoek op de hier bedoelde grond is echter ook in andere soorten zaken, met andere soorten getuigen mogelijk.33 Het is bijvoorbeeld denkbaar dat een getuige niet durft te verklaren uit angst voor vergelding. In NJ 2013, 145 deed zich deze situatie voor. ag Vellinga concludeerde – mijns inziens terecht – op basis van het arrest Al-Khawaja & Tahery dat het gerechtshof onvoldoende had onderbouwd dat de angst van de getuige gerechtvaardigd was, omdat deze vaststelling uitsluitend was gebaseerd op de verklaringen daarover van de getuige zelf. In deze zaak hadden volgens de getuige onbekenden zijn broer bezocht en tegen zijn broer gezegd dat de getuige zijn mond moest houden. Vellinga meende dat het gerechtshof de broer had moeten horen om deze informatie te verifiëren. Ook was hij van opvatting dat het gerechtshof had moeten onderzoeken of de getuige bereid zou zijn geweest om een verklaring af te leggen wanneer zijn identiteit zou worden afgeschermd. De Hoge Raad oordeelde daarentegen dat de beslissing van het gerechtshof niet onbegrijpelijk was.34 Dat oordeel lijkt in lijn te zijn met de ehrm-uitspraak in de zaak Horncastle.35

Het komt niet vaak voor dat een rechter aanneemt dat de fysieke gezondheid van een getuige in die mate gevaar zou lopen door een getuigenverhoor dat het getuigenverzoek moet worden afgewezen. Ook in dat geval stelde de Hoge Raad vóór NJ 2010, 509 weinig eisen aan de onderbouwing van de beslissing dat de getuige daadwerkelijk te ziek was om te kunnen getuigen. In NJ 1992, 158 had het gerechtshof op grond van de brief van een getuige en van zijn echtgenote aangenomen dat de getuige te overspannen was om te kunnen getuigen. De Hoge Raad meende dat het oordeel van het gerechtshof niet strijdig was met enige rechtsregel.36 In een andere zaak had de raadsman van de getuige een brief geschreven dat zij ernstig ziek was en als gevolg van een operatie niet meer kon spreken. Het gerechtshof had op grond van deze brief besloten af te zien van hernieuwde oproeping, maar had verzuimd deze beslissing expliciet te nemen en te motiveren. Dat leidde tot cassatie. ag Wortel overwoog dat uit de brief niets bleek omtrent uitzicht op herstel van de gezondheid van de getuige en de te verwachten duur daarvan.37 Wanneer het gerechtshof zou hebben willen betogen dat verschijning van de getuige ter zitting binnen een aanvaardbare termijn onaannemelijk was, had het mijns inziens inderdaad moeten onderzoeken of de getuige daadwerkelijk te ziek was om te worden gehoord en op welke termijn de getuige eventueel wel in staat zou zijn te worden ondervraagd. In beide hier genoemde gevallen vermoed ik echter dat het ehrm de enkele verklaring van de getuige zelf of van zijn raadsman onvoldoende zou achten om aan te nemen dat de getuige niet in staat is om te worden ondervraagd. In dit soort gevallen zal dat oordeel moeten worden onderbouwd aan de hand van medische verklaringen, omdat het oordeel anders tot op zekere hoogte speculatief van aard is. Ik neem aan dat de Hoge Raad deze opvatting sinds NJ 2010, 509 deelt.

Wanneer een goede reden bestaat om een getuige niet ter zitting te ondervragen, zal de rechter nog wel moeten overwegen of een minder ingrijpend verhoor tot de mogelijkheden behoort. In een zaak uit 2011 had het gerechtshof daar geen afzonderlijke overweging aan gewijd, maar las de Hoge Raad in zijn oordeel dat de ernstige medische toestand van de getuige ook in de weg stond aan een verhoor bij de rechter-commissaris.38 In NJ 1998, 164 casseerde de Hoge Raad echter toen het gerechtshof had verzuimd een verhoor bij de rechter-commissaris als alternatief te onderzoeken.39 In beide zaken hadden de raadslieden van de verdachten bij hun getuigenverzoek aangegeven dat een verhoor bij de rechter-commissaris wat hen betreft mogelijk was en had de arts respectievelijk psychiater van de getuige alleen verklaard dat een verhoor ter zitting schadelijk zou zijn voor de getuige. Wellicht was het doorslaggevende verschil dat in het eerste geval de getuige fysiek ziek was en in het tweede geval psychische klachten had. Bij fysieke klachten zal het verschijnen bij een rechter-commissaris net zo belastend zijn als het verschijnen ter zitting, terwijl bij psychische klachten een verhoorbij een rechter-commissaris mogelijk kan zijn terwijl een verhoor ter zitting te belastend wordt geacht. In § 3.4 zal ik de vraag beantwoorden of de rechter ook uit eigen beweging verhooralternatieven, zoals een verhoor op de plaats waar de getuige zich bevindt, moet onderzoeken.

In § 3.2.2.1 heb ik gepleit voor aanpassing van de regels met betrekking tot het doen van getuigenverzoeken en weigering daarvan, onder meer omdat hierin alleen de onmogelijkheid de getuige ter zitting te horen centraal staat. Ten aanzien van afwijzing op grond van de gezondheid of het welzijn van de getuige kan hetzelfde argument worden aangevoerd. Bepalend zou niet moeten zijn of een verhoor ter zitting de getuige zal schaden, maar of een ondervraging de getuige zal schaden. Wanneer de weigeringsgrond op deze manier wordt aangepast, zal de rechter zich ook moeten afvragen of een verhoor bij bijvoorbeeld een rechter-commissaris of in een verhoorstudio de belangen van de getuige eveneens in die mate zal schaden dat het getuigenverzoek moet worden afgewezen.

Wanneer een getuige is opgegeven bij de officier van justitie, zou de officier daar mijns inziens ook gevolg aan kunnen geven door een studioverhoor te organiseren. Hoewel in de huidige praktijk dergelijke verhoren meestal pas na een beslissing van een rechter worden georganiseerd, is tussenkomst van een rechter daarvoor niet noodzakelijk. Een verhoor in een vroeger stadium van de procedure zal bovendien in meer gevallen kunnen worden toegestaan. Soms wordt een getuigenverzoek afgewezen, omdat een ondervraging schadelijk zou zijn vanwege de therapie die het slachtoffer ondertussen ondergaat. In een vroeg stadium van de procedure zal die therapie mogelijk nog niet zijn begonnen.40