1.1 Probleemstelling en belang van het onderzoek

1. Onderwerp. Dit proefschrift gaat over de materieelrechtelijke regels over hoofdelijke aansprakelijkheid en hun verhouding tot het burgerlijk procesrecht en het insolventierecht. Onder hoofdelijke aansprakelijkheid versta ik in dit onderzoek in algemene zin – dus los van één specifiek rechtsstelsel – de verschuldigdheid door meerdere schuldenaren van dezelfde prestatie, of de verplichting van meerdere schuldenaren tot vergoeding van dezelfde schade,1 waarbij het geheel of gedeeltelijk delgen van de hoofdelijke schuld van rechtswege ook de overige hoofdelijk schuldenaren bevrijdt (voor zover de schuld is gedelgd).2 Waar de schuldeiser bij een rechtsverhouding met slechts één schuldenaar in beginsel ook slechts verhaal kan nemen op één verhaalsvermogen, staan hem in geval van hoofdelijke aansprakelijkheid meerdere verhaalsvermogens ten dienste, simpelweg omdat hij meerdere schuldenaren heeft, met elk een eigen vermogen. Omdat de schuldeiser in totaal niet recht heeft op meer dan de hoofdelijk verschuldigde prestatie, gaat het om een gezamenlijke schuld van de hoofdelijk schuldenaren, waarvoor ieder van hen afzonderlijk aansprakelijk is.3

Hiervoor ging het telkens om de rechtsverhoudingen tussen de schuldeiser enerzijds en de hoofdelijk schuldenaren anderzijds (de ‘externe rechtsverhoudingen’).5 Het tenietgaan van de hoofdelijke schuld door voldoening daarvan door een van de hoofdelijke schuldenaren brengt in die verhoudingen mee dat ook niet-presterende hoofdelijk schuldenaren jegens de schuldeiser zijn bevrijd. Het delgen van de schuld kan vervolgens aanleiding geven tot aanspraken tussen de hoofdelijk schuldenaren onderling, om zo de financiële lasten tussen hen te verdelen.6 Het geheel of gedeeltelijk delgen van de hoofdelijke schuld heeft, met andere woorden, soms ook gevolgen in de rechtsverhoudingen tussen de hoofdelijk schuldenaren onderling (de ‘interne rechtsverhoudingen’).7

De kern van hoofdelijke aansprakelijkheid is erin gelegen dat het risico dat een van de hoofdelijk schuldenaren geen verhaal biedt (het ‘verhaalsrisico’), niet voor rekening van de schuldeiser komt, maar voor rekening van eventuele andere hoofdelijk schuldenaren.8 Biedt geen van de hoofdelijk schuldenaren verhaal, dan is dit echter een risico waartegen de hoofdelijke aansprakelijkheid de schuldeiser niet beschermt.

2. Hoofdelijke aansprakelijkheid in het materiële recht (Nederlands recht en Unierecht). In het Nederlandse recht is de algemene regeling van hoofdelijke aansprakelijkheid te vinden in Afdeling 6.1.2 BW (art. 6:6 t/m 6:14 BW). Daarnaast kent ons vermogensrecht verschillende bijzondere regelingen van hoofdelijke aansprakelijkheid, zoals die van de borgtocht in Titel 7.14 BW (art. 7:850 t/m 7:870 BW), die van de samenlopende verplichtingen tot schadevergoeding van verschillende daders (art. 6:102 BW) en die van de groepsaansprakelijkheid (art. 6:166 BW).

De vele hoofdelijkheidsregels die ons Burgerlijk Wetboek rijk is, staan niet op zichzelf. Ook de Unierechtelijke rechtsorde waarvan Nederland deel uitmaakt, kent hoofdelijkheidsregels. In dit proefschrift staan ook die regels centraal. Dat is enerzijds nodig om een deel van de hoofdelijkheidsregels uit het Nederlandse recht te duiden, namelijk voor zover die regels dienen ter implementatie van hoofdelijkheidsregels uit Unierechtelijke richtlijnen. Zo bevat ons Burgerlijk Wetboek al lange tijd hoofdelijkheidsregels inzake onder meer bestuurdersaansprakelijkheid bij rechtshandelingen namens een vennootschap in oprichting (art. 2:93/203 BW), productaansprakelijkheid (art. 6:189 BW), en overgang van onderneming (art. 7:663 BW), die allemaal dienen ter implementatie van Unierecht.9 Recent(er) werden bepalingen opgenomen over schadevergoeding wegens schending van mededingingsrecht (art. 6:193m t/m 6:193o BW).10 Al deze regels dienen in overeenstemming met het Unierecht te worden geïnterpreteerd, zodat het bepalen van de rechtspositie van partijen die (mogelijk) betrokken zijn bij hoofdelijk aansprakelijkheid op grond van deze bepalingen niet louter aan de hand van het Nederlandse recht kan plaatsvinden.11 Anderzijds is een bespreking van de relevante Unierechtelijke hoofdelijkheidsregels nodig omdat zij soms rechtstreeks – dus zonder tussenkomst van het nationale recht – van invloed zijn op de rechtspositie van particulieren (‘directe horizontale werking’).12 Zo komt hoofdelijke aansprakelijkheid voor in verschillende verordeningen, waaronder in art. 82 lid 4 AVG, op grond waarvan bij meerdere aansprakelijke verwerkingsverantwoordelijken en/of verwerkers, ieder van hen aansprakelijk is tot vergoeding van de volledige schade van de betrokkene.13 Daarnaast heeft het Hof van Justitie in het arrest Sumal geoordeeld dat het Unierechtelijke begrip ‘onderneming’ uit het kartelverbod (art. 101 VwEU) “van rechtswege [leidt] tot de hoofdelijke aansprakelijkheid van de entiteiten waaruit de economische eenheid op het moment van de inbreuk bestaat”.14 Een particulier die schade lijdt als gevolg van een door een onderneming begane inbreuk op art. 101 VwEU, heeft op grond van dit arrest een recht op schadevergoeding jegens iedere juridische entiteit die ten tijde van de inbreuk deel uitmaakte van die onderneming, omdat zij jegens hem hoofdelijk aansprakelijk zijn.15 Ook hier is een Unierechtelijke hoofdelijkheidsregel rechtstreeks van invloed op de rechtspositie van particulieren.

Deze voorbeelden laten zien dat ook het Unierecht van belang kan zijn voor het bepalen van de rechtspositie van particulieren in de Nederlandse rechtsorde die (mogelijk) hoofdelijk aansprakelijk zijn, soms vanwege hun belang voor de interpretatie van nationaal recht, en soms rechtstreeks.

3. Verhouding van de materieelrechtelijke hoofdelijkheidsregels tot het burgerlijk proces- en insolventierecht. In dit proefschrift ga ik niet alleen in op de materieelrechtelijke hoofdelijkheidsregels, maar ook op hun verhouding tot het burgerlijk procesrecht en het insolventierecht.

Indien uit het (Nederlandse of Unierechtelijke) materiële recht volgt dat verschillende partijen hoofdelijk aansprakelijk zijn, betekent dit nog niet dat de schuldeiser ook krijgt waarop hij recht heeft. Voor het effectueren van aanspraken uit hoofde van het materiële recht is de (beweerdelijk) schuldeiser geregeld aangewezen op de regels van het toepasselijke procesrecht.16 Waar het in een civielrechtelijke procedure geregeld gaat om tweepartijenverhoudingen, kenmerken procedures inzake hoofdelijke aansprakelijkheid zich erdoor dat er minimaal drie potentiële procespartijen zijn. Bovendien staan de beweerdelijk schuldenaren niet alleen in een rechtsverhouding tot de beweerdelijk schuldeiser, maar ook tot elkaar.17 De procesrechtelijke regels die hierop betrekking hebben, kunnen van grote invloed zijn op de economische waarde van materieelrechtelijke rechten. Een materieel recht op vergoeding van € 1 miljoen aan schade is voor de benadeelde immers vrijwel waardeloos indien hij niet de mogelijkheid heeft betaling af te dwingen, en hetzelfde geldt voor verhaalsaanspraken tussen hoofdelijk schuldenaren. De regels van burgerlijk procesrecht interfereren op deze wijze met de hoofdelijkheidsregels uit het materiële burgerlijk recht.

Het intreden van insolventie – daaronder versta ik in dit proefschrift het van toepassing zijn van een insolventieprocedure (‘formele’ insolventie dus)18 – van een of meer hoofdelijk schuldenaren heeft mogelijk gevolgen voor de rechtspositie van de bij hoofdelijke verbondenheid betrokken partijen. De aard van dergelijke procedures brengt mee dat de schuldeisers dan doorgaans maar een klein deel van hun vordering voldaan zullen zien, maar in geval van faillissement van een hoofdelijk schuldenaar treden ook andere rechtsgevolgen in, zoals beperkingen aan het uitoefenen van verhaalsrechten van hoofdelijk medeschuldenaren (art. 136 lid 2 Fw). Net als het burgerlijk procesrecht, interfereert dus ook het insolventierecht met de materieelrechtelijke hoofdelijkheidsregels.

4. Probleemstelling (Nederlands materieel recht). De hiervoor19 gegeven voorbeelden illustreren dat hoofdelijke aansprakelijkheid kan voortvloeien uit het nationale recht van zuiver nationale origine, maar ook uit het nationale recht dat (mede) dient ter implementatie van Unierechtelijke richtlijnen, of uit rechtstreeks horizontaal werkend Unierecht.

Systematische analyses van het geldende Nederlandse recht inzake hoofdelijke verbondenheid zijn nodig omdat hoofdelijke aansprakelijkheid veel verschillende verschijningsvormen kent. Soms gaat het om samenlopende aanspraken op schadevergoeding (art. 6:102 lid 1 BW), soms om contractueel bedongen hoofdelijkheid in het kader van concernfinanciering, en soms om hoofdelijke aansprakelijkheid uit hoofde van een 403-verklaring. Dergelijke kwesties worden door hun verschillende aard geregeld in afzondering bestudeerd,20 terwijl het grotendeels gaat om toepassing van dezelfde regels (art. 6:6 e.v. BW).21 Dergelijk breed ingestoken onderzoek is reeds eerder uitgevoerd,22 soms ook met (enige) aandacht voor het procesrecht en het insolventierecht,23 maar onderzoek waarin naast het burgerlijk procesrecht en insolventierecht ook uitgebreid aandacht wordt besteed aan het Unierecht, ontbreekt. De toegevoegde waarde van dit proefschrift is gelegen in het brede kader waarin het materieelrechtelijke leerstuk van hoofdelijke aansprakelijkheid wordt geplaatst, namelijk in het ‘krachtenveld’ van het Unierecht, het burgerlijk procesrecht en het insolventierecht.

5. Probleemstelling (materieel Unierecht). De (door)werking van het Unierecht op het gebied van hoofdelijke aansprakelijkheid is niet nieuw, getuige de oude(re) Unierechtelijke richtlijnen waarnaar ik reeds verwees.24 Desalniettemin is het betrekken van de Unierechtelijke hoofdelijkheidsregels gerechtvaardigd. De onderlinge samenhang tussen de verschillende hoofdelijkheidsregels op Unierechtelijk niveau is – voor zover ik weet – nog niet op systematische wijze onderzocht. Soms worden wel parallellen getrokken tussen verschillende Unierechtelijke regels,25 maar door het sterk sectorale karakter daarvan worden zij doorgaans niet in samenhang bestudeerd. Het gezamenlijk onderzoeken van de Unierechtelijke hoofdelijkheidsregels kan helpen om deze regels te duiden, bijvoorbeeld omdat systematische argumenten ervoor pleiten om die regels in overeenstemming met elkaar uit te leggen (of juist niet). Zo valt op dat de hoofdelijkheidsregels uit Richtlijn 2014/104/EU en de AVG op punten anders zijn geformuleerd. Betekent dit ook dat zij qua rechtsgevolgen van elkaar verschillen, of kunnen deze regels – ondanks hun verschillende bewoordingen – op eenzelfde wijze worden geïnterpreteerd?26 Ook is het de vraag of de hoofdelijke aansprakelijkheid in het Unierecht verschilt van de hoofdelijke aansprakelijkheid uit het nationale recht van de lidstaten, zoals soms wel wordt gesuggereerd.27

In het kader van de doorwerking van Unierechtelijke hoofdelijkheidsregels in rechtsverhoudingen die door Nederlands recht worden beheerst, springen twee ontwikkelingen in het oog.

Ten eerste geeft het Unierecht inmiddels soms ook regels ten aanzien van de interne rechtsverhoudingen bij hoofdelijke aansprakelijkheid. In Richtlijn 85/734/EEG uit 1985 is die kwestie nog expliciet overgelaten aan het nationale recht, omdat zij spreekt van “hoofdelijke aansprakelijkheid”, “onverminderd de bepalingen van het nationale recht inzake regres”.28 In 2014 oordeelde het Hof van Justitie in het kader van hoofdelijke aansprakelijkheid voor boetes wegens schending van mededingingsrecht dat het niet aan de mededingingsautoriteiten is om de interne verhoudingen te bepalen, maar dat die kwestie is overgelaten aan het nationale recht.29 In Richtlijn 2014/104/EU (schadevergoeding wegens schending van mededingingsrecht) en Verordening (EU) 2016/679 (AVG) is thans echter wél voorzien in regels die enkele aspecten van de interne rechtsverhoudingen regelen.30 Hoewel de wijze van beïnvloeding van het nationale recht per instrument verschilt, alleen al vanwege het verschil in werking tussen richtlijnen en verordeningen,31 zijn al deze regels direct of indirect van invloed op de rechtspositie van (mogelijkerwijs) bij hoofdelijke aansprakelijkheid betrokken partijen.

Ten tweede zijn de Unierechtelijke regels over hoofdelijke aansprakelijkheid niet alleen neergelegd in richtlijnen (die in nationaal recht moeten worden omgezet),32 maar soms ook in wetgeving met directe horizontale werking. Dergelijke regels geven aanleiding tot andere vragen dan de doorwerking van (bepalingen uit) richtlijnen. Voor richtlijnen is de invloed vooral gelegen in de omzetting in nationaal recht, en de verplichting van nationale rechters om nationale bepalingen in overeenstemming met het Unierecht te interpreteren, soms óók indien het gaat om richtlijnen die nog niet zijn geïmplementeerd (‘richtlijnconforme interpretatie’).33 Voor verordeningen geldt dit in mindere mate, omdat zij juist niet in nationaal recht worden omgezet.34 Hoewel bepalingen uit verordeningen weliswaar rechtstreeks van invloed kunnen zijn op de rechtspositie van particulieren,35 regelen zij doorgaans (ook) niet alle relevante aspecten van de aan particulieren toegekende rechten.36 Voor zover de desbetreffende verordening géén regels geeft, moet die rechtspositie dan worden bepaald door het nationale recht.37

Komt bijvoorbeeld vast te staan dat meerdere partijen aansprakelijk zijn tot vergoeding van schade wegens schending van de AVG, dan vloeit de hoofdelijk aansprakelijkheid weliswaar rechtstreeks uit het Unierecht voort,38 maar zijn tal van rechtsgevolgen overgelaten aan het nationale recht. Zo laat de AVG ongeregeld wat de gevolgen zijn van een schikking met één van de hoofdelijk aansprakelijke partijen voor de aansprakelijkheid van de niet-schikkende aansprakelijke partijen. Ook bepaalt de AVG wel dat een aansprakelijke partij die de schade van de betrokkene heeft vergoed, mogelijk regres kan nemen op de andere aansprakelijke partijen,39 maar niet op welke wijze moet worden bepaald in welke mate dat kan. Op dergelijke kwesties is het nationale recht van toepassing. Ook het arrest Sumal, waarin het Hof van Justitie hoofdelijke aansprakelijkheid afleidde uit het ondernemingsbegrip (art. 101 VwEU),40 bepaalt wel dat sprake kan zijn van hoofdelijke aansprakelijkheid, maar niet wat daarvan precies de gevolgen zijn. Hetzelfde geldt voor het arrest Tráficos Manuel Ferrer, waarin het Hof van Justitie uit art. 101 VwEU ook hoofdelijke aansprakelijkheid van inbreukmakende ondernemingen afleidt voor gevallen die buiten het temporeel toepassingsbereik van Richtlijn 2014/104/EU vallen.41 Wat betekent dit bijvoorbeeld voor een door een hoofdelijk aansprakelijke partij getroffen schikking, of voor de regresverhoudingen tussen hoofdelijk aansprakelijke ondernemingen? Naar ik zal toelichten, kan het antwoord op deze vragen alleen worden gevonden aan de hand van een analyse van de wisselwerking tussen de materieelrechtelijke regels uit het Unierecht én het nationale recht,42 die in Deel II van dit onderzoek centraal staat.

In het verlengde hiervan is onderzoek van belang, omdat naar Nederlands recht geregeld rechtsgevolgen worden toegekend aan regels van Unierecht die verdergaan dan waartoe het Unierecht verplicht (zogeheten ‘spill-over effects’).43 Zo heeft de Hoge Raad – buiten de context van hoofdelijke aansprakelijkheid – ten aanzien van telefoonabonnementen waarbij een ‘gratis’ mobiele telefoon is aangeboden, uit de verplichting om ambtshalve te toetsen aan Richtlijn 2008/48/EG (consumentenkrediet) afgeleid dat de rechter tevens ambtshalve dient te toetsen of voldaan is aan de daarmee mogelijkerwijs samenlopende regeling inzake koop op afbetaling (art. 7A:1576 BW (oud)),44 ook al is die laatste regeling van zuiver nationaalrechtelijke origine.45 Indien het Unierecht wat hoofdelijke aansprakelijkheid afwijkt van wat hetgeen op grond van het Nederlandse recht zou gelden, rijst dus de vraag of daarvan ook effect uitgaat in gevallen die niet door het Unierecht worden bestreken.

6. Probleemstelling (burgerlijk procesrecht en insolventierecht). Ten aanzien van het burgerlijk procesrecht en het insolventierecht ga ik in op de vraag op welke wijze laatstgenoemde regels – zowel in gevallen waarin het Unierecht doorwerkt in de Nederlandse rechtsorde als in zuiver nationale gevallen – de uitoefening faciliteren van de aan het materiële recht ontleende rechten. Daarmee bedoel ik of de door het materiële burgerlijk recht toegekende rechten ook procesrechtelijk kunnen worden geëffectueerd, en of deze rechten in geval van insolventie – uiteraard binnen de grenzen van de insolventieprocedure – nog wel kunnen worden uitgeoefend.

Wat het burgerlijk procesrecht betreft, springen de afwikkeling van schikkingen en van verhaalsvorderingen tussen hoofdelijk schuldenaren het meest in het oog. De juridische procedure heeft primair een tweepartijenkarakter, zelfs indien meerdere partijen tegelijkertijd in rechte worden betrokken. Het gezag van gewijsde van een beslissing over de rechtspositie van de ene schuldenaar strekt zich niet zonder meer uit tot andere schuldenaren.46 Hoe kan dan op efficiënte wijze worden voorkomen dat over dezelfde rechtsverhouding verschillende oordelen worden geveld, in het bijzonder in het kader van verhaal tussen hoofdelijk schuldenaren? De afwikkeling van schikkingen roept met name vragen op in het kader van bewijslastverdeling, maar ook hier speelt het gezag van gewijsde – en het gebrek aan informatie – een belangrijke rol.47 Hoe kan worden bereikt dat de door de schuldeiser in rechte ingestelde vordering op dusdanige wijze wordt verminderd, dat het risico van de schikkende schuldenaar op verhaalsvorderingen van zijn niet-schikkende medeschuldenaren zoveel mogelijk wordt beperkt?48

Ten aanzien van het insolventierecht rijst met name de vraag of het openen van een insolventieprocedure ten aanzien van een of meer hoofdelijk schuldenaren verandering teweeg brengt in de onderlinge verhoudingen van de verschillende betrokken partijen.49 Is een schuldenaar failliet, dan kan jegens de schuldenaar niet langer een executoriale titel worden verkregen die op het tot de faillissementsboedel behorende vermogen ten uitvoer kan worden gelegd (art. 25 lid 2 Fw, art. 26 Fw en art. 33 Fw). Behoudens uitzonderingen, is aanmelding van de vordering ter verificatie de aangewezen weg om voor zover mogelijk uit de boedel te worden voldaan (art. 26 jo. 110 e.v. Fw). In geval van hoofdelijke aansprakelijkheid geldt daarvoor de bijzondere regel dat de schuldeiser in een faillissement van een hoofdelijk schuldenaar kan opkomen voor het volledige bedrag dat die schuldenaar hem schuldig was ten tijde van het intreden van het faillissement (art. 136 lid 1 Fw), ook al heeft de schuldeiser nadien aflossingen op de schuld ontvangen (doorgaans door uitwinning van zekerheden of betalingen door derden).50 In het verlengde hiervan bepaalt art. 136 lid 2 Fw – kort weergegeven – dat indien de oorspronkelijke schuldeiser blijft opkomen in het faillissement van de desbetreffende schuldenaar, verhaalzoekende hoofdelijk medeschuldenaren (ten laste van wier vermogen de hoofdelijke schuld gedeeltelijk is gedelgd) in beginsel niét kunnen opkomen in dat faillissement.51 Ook de WHOA voorziet met art. 370 lid 2 Fw in aanzienlijke beperkingen van verhaal door hoofdelijk met de WHOA-schuldenaar verbonden medeschuldenaren. Daarmee lijkt een zekere spanning te bestaan tussen het materiële recht en het insolventierecht.