7.5.2.2 Onderscheid passieve(re) en actieve(re) verhuur

Ten aanzien van het onderscheid tussen de passieve(re) en actieve(re) verhuur van onroerend goed heeft het Hof van Justitie verduidelijkt dat de in beginsel vrijgestelde passieve(re) verhuur niet uitsluit dat de verhuurder ook andere prestaties verricht, maar deze prestaties moeten bijkomstig zijn aan de terbeschikkingstelling van het onroerend goed.1 De bedrijfsmatige verhuur van onroerend goed en verhuur plus hebben met elkaar gemeen dat het geen beleggersactiviteiten zijn, maar bedrijfsmatig verrichte activiteiten waarvoor de vrijstelling voor de verhuur van onroerend goed naar het oordeel van het Hof van Justitie niet is bedoeld (zie paragraaf 7.3.2). Zoals in paragraaf 7.3.2 is opgemerkt, miskent het Hof van Justitie naar mijn mening dat de bedrijfsmatige verhuur van onroerend goed op grond van art. 135 lid 1, onderdeel l Btw-richtlijn wel vrijgesteld kan zijn, namelijk indien deze activiteit niet in art. 135 lid 2, onderdelen a tot en met d Btw-richtlijn is genoemd en deze verhuurdienst door de lidstaat ook niet op grond van art. 135 lid 2, laatste zin Btw-richtlijn van de vrijstelling is uitgesloten (zie paragraaf 7.6.5).

Op grond van de thans geldende ‘verhuurvrijstelling’ en haar uitzonderingen komt het mij voor dat het Hof van Justitie ten onrechte een onderscheid maakt tussen passieve(re) en actieve(re) verhuur van onroerend goed. Iedere verhuurdienst – (meer) passief of (meer) actief – is op grond van art. 135 lid 1, onderdeel l Btw-richtlijn vrijgesteld, tenzij deze verhuurdienst op grond van art. 135 lid 2 Btw-richtlijn is uitgezonderd (zie paragraaf 7.6) of partijen op grond van art. 137 lid 1, onderdeel d en lid 2 Btw-richtlijn (rechtsgeldig) hebben geopteerd voor belaste verhuur (zie paragraaf 7.7). Dit is door de lidstaten nadrukkelijk beoogd teneinde de rechtsonzekerheid die gepaard gaat met het onderscheid tussen bedrijfsmatige en niet-bedrijfsmatige verhuur van onroerend goed te voorkomen (zie paragraaf 7.3.1.1). Met het negeren van die technische rechtvaardiging voor de ‘verhuurvrijstelling’ steekt het Hof van Justitie er weliswaar een stokje voor dat de toegevoegde waarde bij bedrijfsmatige verhuur van onroerend goed onbelast blijft, maar hiermee haalt het ook het Trojaanse paard van de rechtsonzekerheid binnen (zie paragraaf 7.3.2).2 Omdat voor deze majeure inbreuk op de rechtszekerheid in de richtlijnhistorie, de bewoordingen en de (technische) strekking van art. 135 lid 1, onderdeel l Btw-richtlijn naar mijn mening geen enkele steun te vinden is, verdient het aanbeveling dat het Hof van Justitie op zijn schreden terugkeert en de technische reden voor de verhuurvrijstelling weer in ere herstelt. Alsdan kan het onderscheid tussen bedrijfsmatige en niet-bedrijfsmatige verhuur van onroerend goed achtwege blijven en dient slechts een onderscheid te worden gemaakt tussen verhuur en verhuur plus. Op dit onderscheid wordt in de volgende paragraaf ingegaan.