7.3.5.4 Contra-argumenten

Critici zullen tegenwerpen dat het uitschakelen van de richtlijn op de rechtshandeling tot het indienen van een enquêteverzoek namens de rechtspersoon, juridisch gezien een (te) grote stap is. Een interessante vraag is of het richtlijnstelsel in andere lidstaten ook ziet op de procesvertegenwoordiging en of er rechtshandelingen zijn die niet onder de toepassing van het stelsel vallen. Groot-Brittannë heeft een regeling die een aantal overeenkomsten vertoont met de Nederlandse enquêteregeling, maar de Britse regeling laat zich door zijn semi-strafrechtelijke kleur moeilijk vergelijken met die van Nederland.1 In de Britse regeling kan de Secretary of State op eigen initiatief, op verzoek van een bepaald aantal aandeelhouders én op verzoek de vennootschap een onderzoek gelasten naar the affairs of a company als de verzoekers ‘have good reason for requiring the investigation’ en bereid te zijn om de kosten van het onderzoek te betalen.2 Deze onderzoeksbevoegdheid staat duidelijk in het teken van bestrijding van fraude en misbruik.3 De enkele aankondig van het onderzoek kan aanzienlijke nadelige gevolgen hebben voor de reputatie en de winst van een bedrijf. Om deze reden is van deze bevoegdheid tot op heden zelden gebruikgemaakt. Sinds 1995 zijn slechts vijf onderzoeken ingesteld en afgerond, en meestal was het de Secretary of State die deze onderzoeken initieerde.4

Een rechtsvergelijking met Duitsland is doelmatiger. Het Duitse vertegenwoordigingsstelsel heeft namelijk beslissende invloed gehad op de besprekingen over de tekst van art. 9 Eerste Richtlijn. De reden hiervoor was de grote rechtszekerheid die de Duitse vertegenwoordigingsregeling aan derden bood.5 In het Duitse recht staat de vertegenwoordiging ten processe gelijk aan de vertegenwoordiging daarbuiten, zowel als het gaat om de bevoegdheid tot vertegenwoordiging als om de beperkingen van de vertegenwoordigingsbevoegdheid. Het richtlijnstelsel wordt dus onverkort op procesvertegenwoordiging toegepast.6 Niettemin maakt het Duitse recht als het gaat om de vertegenwoordiging van vennootschappen onderscheid tussen ‘Insider’ en ‘Dritte’. Ten opzichte van laatstgenoemden, de derden, geldt de regel dat de vertegenwoordigingsbevoegdheid onbeperkt is. Voor de insider geldt een andere benadering. Is de band tussen de vennootschap en de wederpartij innig (Näheverhaltnis) dan werken interne beperkingen van de vertegenwoordigingsbevoegdheid door. De rechtspersoon kan interne gebreken steeds tegenwerpen aan zijn bestuurders en commissarissen. Deze leer berust op de gedachte dat transacties (rechtshandelingen) tussen de vennootschap en de insider geen deel uitmaken van het handelsverkeer. De bescherming van het handelsverkeer (Verkehrsschutz), de ratio achter de regel van de onbeperkte vertegenwoordigingsbevoegdheid, geldt niet voor insiders.7 Het Duitse recht staat dus niet afwijzend tegenover de gedachte dat de Eerste Richtlijn en de vertegenwoordigingsregels er zijn om het handelsverkeer te dienen en derden te beschermen, en dat niet alle transacties of rechtshandelingen onder deze reikwijdte vallen. Deze Duitse benadering biedt ruimte voor de gedachte dat de rechtshandeling tot het indienen van een enquêteverzoek namens de vennootschap ex art. 2:346 lid 1 sub d BW niet per definitie onder de op de richtlijn gebaseerde wettelijke regels valt.

Voornoemde gedachte gaat echter niet op voor de vertegenwoordigingsartikelen van rechtspersonen waarop de richtlijn niet van toepassing is. Voor de NV, BV en SE, waarop het enquêterecht van toepassing indien de SE haar zetel in Nederland heeft, is de vertegenwoordigingsregeling in art. 2:130/240 BW een uitwerking van art. 10 Richtlijn 2009/101/EG. De vertegenwoordigingsartikelen van de vereniging, stichting en het EESV, waarop het enquêterecht ook van toepassing indien de EESV haar zetel in Nederland heeft, vallen niet onder de reikwijdte van de eerste EG-Richtlijn thans Richtlijn 2009/101/EG.8 De strekking en bewoordingen van deze artikelen zijn daarom op zichzelf beschouwd bepalend bij de uitleg van deze artikelen. Het ontbreken van een onderliggend bestuursbesluit voor het indienen van een enquêteverzoek namens de rechtspersoon kan volgens deze artikelen niet leiden tot (proces)vertegenwoordigingsonbevoegdheid. Mijn stelling zou derhalve leiden tot een inconsistent systeem bij de uitoefening van de enquêtebevoegdheid van rechtspersonen.