4.4.1.1 Niet meer en niet minder

Neem Pos/Van den Bosch. De normschending bestond hier uit het uitlokken van wanprestatie, wetende dat een derde daardoor benadeeld zou worden.1 In dit geval is schadevergoeding in natura gepast omdat de door de norm beschermde belangen van de benadeelde Van den Bosch naast een materieel ook een immaterieel karakter hadden; hij had belang bij het kunnen kopen van deze boerderij op het landgoed waar hij nu al pachter was. De veroordeling die bij de schending van dat belang hoort moet wel zorgvuldig daarop worden afgestemd. Door het uitlokken van wanprestatie wordt Pos niet ineens verplicht om de boerderij om niet over te dragen aan Van den Bosch. Een veroordeling daartoe zou de remedie een punitief karakter geven.

Omdat het hier gaat om een reeds gepleegde onrechtmatige daad en Van den Bosch vergoeding vordert van zijn schade, wordt de cruciale vraag hoe de wereld eruit zou hebben gezien als Pos de wanprestatie van mevrouw Brouwer niet zou hebben uitgelokt. Het antwoord is dan direct duidelijk: dan zou Van den Bosch de mogelijkheid hebben gehad de boerderij te kopen. Een passende vergoeding die de situatie zoveel mogelijk in overeenstemming brengt met dat door de norm geschetste beeld is dan dat Van den Bosch nu alsnog de kans krijgt de boerderij te kopen. Dat is onherroepelijk een secundaire plicht – voor het onrechtmatig profiteren van de wanprestatiewas hij immers nooit verplicht een boerderij aan Van den Bosch te verkopen – maar is er wel één die Van den Bosch zoveel mogelijk biedt waar hij recht op had. En zo werd de remedie ook vormgegeven.2

In gevallen waarin de schade met name bestaat uit het verlies van een unieke zaak of een beperkt gebruiksrecht op een unieke zaak is die vergoeding eenvoudig vorm te geven. Had de eiser zonder de onrechtmatige daad de zaak zonder tegenprestatie in eigendom gehad? Dan ligt een veroordeling de zaak over te dragen of te doen overdragen voor de hand. Zou de eiser de zaak in het hypothetische scenario onder een tegenprestatie hebben kunnen verwerven? Dan ligt een veroordeling tot overdracht in ruil voor die tegenprestatie voor de hand. Maar er zijn gevallen denkbaar waar de unieke zaak niet meer bestaat. De vraag rijst dan of vergoeding in natura nog wel op passende wijze mogelijk is.

Deze kwestie speelde bijvoorbeeld in het antieke arrest Rotterdam/Boels.3De gemeente Rotterdam had in dat geval zonder toereikende wettelijke basis twee aan Boels toebehorende panden aan de inmiddels niet meer bestaande Schoutenstraat in Rotterdam afgebroken. Bij wijze van schadevergoeding werd de Gemeente bevolen de panden te herbouwen.4 Hoewel het beschermde belang een unieke zaak betrof en schadevergoeding in natura in beginsel mogelijk zou moeten zijn, is het maar zeer de vraag of deze veroordeling ook passend was. Gelet op het feit dat het om oude en vervallen panden ging, zou het best wel eens zo kunnen zijn dat de herbouw uiteindelijk heeft geresulteerd in een ongerechtvaardigde verrijking aan de kant van Boels. Het is dan zeer de vraag of een veroordeling van de gemeente deze panden te herbouwen dan nog wel aan te merken is als ‘vergoeding’.5

Het probleem van discrepantie tussen het geschonden belang en de gevorderde vergoeding wordt nog duidelijker in een geval van dat speelde voor de Rechtbank Den Haag.6 Daar ging het om een door de ene buur opgerichte overbouw die hinder opleverde voor de andere buur. Bij wijze van schadevergoeding vorderde de andere buur een vestiging van een erfdienstbaarheid om van deze muur een mandelige muur te maken. De rechtbank wees die vordering terecht af: het goederenrechtelijk systeem biedt eiser allerlei remedies tegen de eigendomsinbreuk en deze is daar niet één van.7 Anders gezegd: omdat eiser in afwezigheid van de fout ook geen mandelige muur zou hebben gehad, kan hij dat nu ook niet ineens bij wijze van schadevergoeding vorderen.8