6.3 Exhibitie en bewijzen

Tjittes schreef in 1988 dat op grond van de regel dat een partij die een conclusie neemt, gehouden is deze met redenen te omkleden, deze partij verplicht kan worden zijn wederpartij, die met de bewijslast is bezwaard, zodanige informatie te verschaffen, dat daardoor het bewijsrisico wordt verlicht.1 Uit het artikel blijkt niet dat hij bij het schrijven ervan ook art. 843a Rv voor ogen heeft gehad, maar dit wetsartikel laat zich goed in zijn bijdrage inpassen. Dit blijkt ook wel uit een arrest waarop Tjittes wijst.2 In deze zaak stelt eiser een vordering in tegen een informatiebureau omdat dit bureau onware informatie over hem zou hebben verstrekt. Eiser zal dienen te bewijzen dat die informatie door het bureau is verstrekt, maar, zo zeg ik nu aan de hand van art. 843a Rv, gedaagde zal thans desgevraagd3 zijn knipselarchief ter inzage moeten geven. Zo gedaagde dit al niet moet in de fase van stellen en onderbouwen, zal hij dat in elk geval moeten doen in het kader van de enquête.

In dit soort gevallen is er dus sprake van een inzagerecht. Dit soort onevenwichtigheden in bewijsmogelijkheden, waarbij een partij die niet wordt belast met het bewijs wel over de nodige bewijsmiddelen beschikt, lost zich tot heden op door aanpassing van de stelplicht van partijen, door het aannemen van een rechterlijk vermoeden of zelfs door een echte omkering van de bewijslast.4 Het lijkt mij dat niets zich ertegen verzet om deze problematiek in de sleutel van art. 843a Rv te passen en in dergelijke gevallen aan te nemen dat er zonder meer een recht op inzage bestaat. Verplaatsing van art. 843a Rv naar bijvoorbeeld art. 155a Rv zou dit recht waarschijnlijk verduidelijken en meer inhoud geven. Het zou ook bijdragen aan een betere ontwikkeling van ons bewijsrecht. Het verkrijgen van inzage, afschrift of uittreksel van een stuk is in de regel immers een veel effectiever middel om gegevens te verkrijgen dan het horen van getuigen.5

In een door de Vereniging van Effectenbezitters (VEB) tegen Philips Electronics N.V. aangespannen zaak, zijn wat dit betreft enige stappen te vinden.6 VEB verwijt Philips, kort gezegd, in persconferentie(s) en jaarverslag(en) onjuiste informatie te hebben verstrekt. Een dergelijke stelling dient bij gebreke aan een bijzondere bewijsregel, door de VEB te worden bewezen. De rechtbank Den Bosch overweegt dat VEB niet over informatie beschikt om te kunnen vaststellen of bewijzen of de mededelingen van Philips juist en tijdig waren, terwijl Philips die informatie wel bezit. Teneinde tegemoet te komen aan de aan de bewijslevering door VEB verbonden bezwaren, mag van Philips worden verwacht dat zij bij haar betwisting voldoende feitelijke gegevens verstrekt ter staving van haar verweer om VEB voldoende aanknopingspunten te verschaffen voor bewijslevering. De Hoge Raad overweegt dat in cassatie niet bestreden is dat het vermoeden bestaat dat Philips in een bepaalde periode wel over informatie beschikte waaruit bleek, kort gezegd, dat de zaken niet goed gingen en zij bij de positieve wijze van presentatie een voorbehoud had behoren te maken, zodat het op de weg van Philips ligt om duidelijk te maken wat de oorzaken waren van de discrepantie tussen de op 10 april 1990 uitgesproken verwachtingen en de amper drie weken later bekend geworden 'rampzalige' gegevens en waarom desondanks de op 10 april 1990 geuite prognoses gerechtvaardigd waren. Het hiervoor weergegeven deel van het vonnis van de rechtbank wordt vervolgens bekrachtigd. Grundman-van de Krol annoteert onder dit in de JOR gepubliceerde arrest, dat de vraag rijst welk wetsartikel ten grondslag ligt aan de nu op Philips opgelegde plicht om voldoende feitelijk gegevens te verstrekken teneinde VEB voldoende aanknopingspunten te verschaffen voor haar bewijslevering, en noemt vervolgens art. 843a Rv.

Die visie deel ik niet. Ten eerste bestaan er zuivere rechtsvorderlijke problemen zoals het feit dat er dan sprake moet zijn van een vordering, al dan niet incidenteel en daarvan is niets gebleken.7 Verder heeft de wijze waarop een en ander is geformuleerd veel weg van vissen. Met andere woorden: art. 843a Rv kan in dit geval niet de grondslag zijn omdat de rechtbank haar overweging te ruim heeft geformuleerd. De formulering van de rechtbank geeft eerder aanleiding om te denken dat de rechtbank van oordeel is dat er toch een soort `disclosure' bestaat. De overweging komt namelijk dichter in de buurt van een algemene verplichting om inlichtingen te verschaffen dan van het inzagerecht van art. 843a Rv. Ik ben dan ook van mening dat de rechtbank hier los van art. 843a Rv een extra trede op de stelplichten bewijslastladder formuleert. Kort gezegd houdt die trede in dat waar een partij eenvoudig aan informatie kan komen die van groot belang is voor het bewijs van de feitelijke stellingen van de tegenpartij, die partij die informatie in het geding moet brengen. Grondslag van dit beginsel kan volgens mij alleen maar zijn dat in het geding zoveel mogelijk de materiële waarheid gezocht moet worden.

In de noot vermeldt Grundman-van de Krol verder dat de door de rechtbank opgelegde verplichting materieel overeenkomt met omkering van de bewijslast. Die conclusie vind ik veel te ver gaan, alleen al vanwege de ernstige gevolgen daarvan, zoals bijvoorbeeld het feit dat dan ook art. 164 lid 2 Rv van toepassing zou zijn. Het betreft hier weliswaar schriftelijke bescheiden en daar is dit artikel niet op van toepassing,8 maar het moet niet worden uitgesloten dat Philips eventueel met een partijgetuige als bewijsmiddel komt. Nog belangrijker is dat die conclusie miskent dat het bewijsstadium nog niet is aangebroken. Philips hoeft nog steeds niet meer te doen dan haar betwisting van de gestelde feiten behoorlijk te onderbouwen of, desnoods, de gestelde feiten te ontzenuwen, en dat laatste is iets anders dan bewijzen. Dat de Hoge Raad ook nog niet zover is als Grundmanvan de Krol blijkt ook wel uit de samenvatting van het door de rechtbank gegeven dictum door de Hoge Raad. Die overweegt namelijk dat 'de rechtbank een tussenvonnis heeft gewezen waarin, kort gezegd, Philips in de gelegenheid is gesteld nadere feitelijke gegevens te verschaffen.'

Een mooi voorbeeld van de relatie bewijsrecht-art. 843a Rv is te vinden in de volgende zaak van het hof Arnhem.9 De gemeente Harderwijk is van mening dat A in strijd met een bepaald besluit een vakantiewoning permanent heeft bewoond en dwangsommen verschuldigd is. Zij vordert die dwangsommen en dient vervolgens te bewijzen dat die bewoning inderdaad heeft plaatsgevonden. Er worden in eerste aanleg getuigen gehoord. In hoger beroep wenst de gemeente ook op voet van art. 843a Rv inzage in de afrekeningen voor gas, water en licht over de jaren 2003, 2004 en 2005, waartegen A zich verzet. Het hof komt aan de hand van de in eerste aanleg gehoorde getuigen tot de slotsom dat de gemeente het bewijs heeft geleverd en stelt A in staat om tegenbewijs te leveren waarbij het hof overweegt dat dit tegenbewijs onder meer kan worden geleverd door het overleggen van schriftelijk bewijs, bijvoorbeeld door het alsnog in het geding brengen van de betreffende afrekeningen. Het oordeel over de incidentele vordering wordt aangehouden.

In een andere zaak stellen verweerders in het kader van een procedure ter zake de Wet Voorkeursrecht Gemeente (Wvg) dat de ene verweerder met betrekking tot het perceel in geschil aan de andere verweerder een hypotheekrecht heeft verleend. De gemeente Katwijk stelt dat de vestiging van dit hypotheekrecht de kennelijke strekking heeft gehad om afbreuk te doen aan het voorkeursrecht van de gemeente. Stelplicht en bewijslast van die stelling liggen bij de gemeente, maar de rechtbank stelt bij beschikking van 1 augustus 2007 verweerders in de gelegenheid om over te leggen de overeenkomst welke ten grondslag ligt aan het tussen verweerders gevestigde hypotheekrecht. Het is mij uit hetgeen is gepubliceerd niet duidelijk geworden of die inzageplicht in de beschikking van 1 augustus 2007 was gebaseerd op art. 22 Rv, art. 843a Rv of art. 26 Wvg. Verweerders weigeren gehoor te geven aan die beschikking, stellende zwaarwichtige redenen te hebben waarover niet meer wordt gesteld dan dat door het bekend maken van de inhoud van die overeenkomst een grote inbreuk op hun privacy wordt gemaakt en dat overlegging botst met de bescherming van hun persoonlijke levenssfeer. Alleen al omdat een verdere feitelijke toelichting ontbreekt, passeert de rechtbank het verweer, constateert dat verweerders dus weigeren die overeenkomst in het geding te brengen en verbindt daaraan het gevolg dat aan de stelplicht van de gemeente geen hoge eisen gesteld kunnen worden en komt tot het oordeel dat de gemeente aan haar stelplicht heeft voldaan. De rechtbank gaat vervolgens uit van de juistheid van die stellingen als onvoldoende gemotiveerd betwist omdat is nagelaten de overeenkomst in het geding te brengen. De rechtbank komt niet meer toe aan bewijslevering en het verzoek van de gemeente wordt toegewezen.10

De rechtbank Alkmaar plaatst art. 843a Rv duidelijk in de sleutel van het bewijsrecht en geeft aan de niet nakoming van een bevel tot inzage bewijsrechtelijke gevolgen. Nadat de rechtbank namelijk heeft geconstateerd dat de partij die inzage moest geven (gedaagde in hoofdzaak en in het incident), dit bevel niet heeft opgevolgd, overweegt de rechtbank dat thans lichtere eisen worden gesteld aan de stelplicht van eiser in de hoofdzaak omdat gedaagde het goeddeels onmogelijk voor eiser heeft gemaakt om haar stellingen nader te onderbouwen. Daarnaast geldt dat de rechtbank zwaardere eisen zal stellen aan de betwisting (JRS: de motivering daarvan, neem ik aan) van de stellingen van gedaagde. Eén en ander leidt ertoe dat gedaagde onvoldoende heeft betwist dat er sprake was van betalingsonwil.11

Dit is een aantal mooie voorbeelden van de bewijsuitwerking van het inzage-recht.

Uit de hiervoor gegeven gevallen blijkt dat het mogelijk is om de gewone regels inzake stellen en onderbouwen op zij te zetten, althans deze te nuanceren. In dat verband verdient het opmerking dat er nogal wat voor nodig is voordat de rechter tot het oordeel komt dat de normale stel- en bewijsregels en de sancties daarop bij niet nakoming, niet van toepassing zijn. Dat blijkt uit een door De Telegraaf gestart kort geding,12 waarin de Staat als gedaagde verdedigt dat het in de Wet op de inlichtingen- en veiligheidsdiensten (WIV) neergelegde geheimhoudingssysteem er impliciet toe strekt dat van onder meer de grondregels van stelplicht en bewijslast zou moeten worden afgeweken. De regels van de WIV brengen namelijk volgens de Staat met zich dat hij slechts in zeer beperkte mate openheid van zaken kan geven, zodat in dit soort zaken de Staat niet is onderworpen aan die stelplicht en bewijslastregels. AG Huydecoper formuleert het in zijn conclusie als volgt:

Mede naar aanleiding van dit arrest rijst de vraag of er onderdelen van het materiële privaatrecht zijn waarin een vordering tot inzage in het kader van stellen en bewijzen minder snel of in beginsel niet toewijsbaar is. Op sommige terreinen als het gezondheidsrecht zal meen ik niet elke vordering worden toegewezen gelet op 'de gewichtige redenen' van lid 4 van art. 843a Rv, maar ook op dat terrein behoren vorderingen tot inzage in beginsel mogelijk te zijn. Dit geldt ook voor het specifieke terrein van koop-verkoop van ondernemingen waarbij een due diligenceonderzoek is uitgevoerd. Indien geen nadere afspraken zijn gemaakt, behoort een vordering tot inzage in een rapport dat van een dergelijk onderzoek is opgemaakt, aan niet meer te worden getoetst dan aan die bestanddelen van art. 843a Rv waarvan de wederpartij betwist dat deze aanwezig zijn. Ik zie geen redenen dat die bestanddelen vervolgens anders zouden moeten worden ingevuld dan bij een verzoek tot inzage van een ander stuk. Indien in het kader van dit onderzoek een geheimhoudingsbeding is afgesproken, dient onderzocht te worden of partijen hiermee een overeenkomst tot het uitsluiten van bewijs hebben willen sluiten.13

Het personen- en familierecht is een gebied waarop nader onderscheid gemaakt moet worden. In scheiding- en delingsprocedures en alimentatiezaken moeten volgens mij verzoeken tot inzage welwillend beoordeeld worden. Ook bij de bestaande goederengemeenschap indirect betrokken derden als banken, rechtspersonen en dergelijke waar een ex-partner eventueel vermogen naar toe heeft gebracht of in de vorm van aandelen in heeft gestopt, dienen aan een verzoek tot inzage gehoor te geven. In die gevallen is sprake van een zodanige feitelijke samenhang tussen de verschillende rechtsposities, dat die personen gehouden zijn om informatie te verschaffen.14

Bij de vraag of er tussen bepaalde personen familierechtelijke betrekkingen bestaan, zoals die zich voordoet bij bijvoorbeeld een vaderschapsactie waarin (inzage in) DNA wordt gevorderd, wordt het terrein van de grondrechten betreden en gelden andere regels en moet een andere afweging worden gemaakt. Dit is ook zo omdat het bestaan en ontstaan van familierechtelijke rechtsbetrekkingen rechtsgevolgen met zich brengen die niet ter vrije beschikking van partijen staan.15 Een weigering om DNA af te staan, kan dus niet zonder meer worden 'bestraft' door daar bewijsrechtelijke gevolgen aan vast te knopen. Volgens Voorhoeve kan echter ook op dit terrein niet alles ongestraft geweigerd worden. Zij is van mening dat weigering tot medewerking om DNA af te staan door een man die door een kind wordt aangemerkt als biologische vader, in strijd is met de maatschappelijke betamelijkheid ex art. 6: 162 BW en dat medewerking aan een DNA-onderzoek op die basis kan worden gevorderd.16 De vraag die vervolgens moet worden beantwoord, is of de inbreuk die een DNA-onderzoek op de lichamelijke integriteit vormt, kan worden gerechtvaardigd in de zin van art. 8 lid 2 EVRM. Zij vindt van wel: de inbreuk is voorzien bij wet (en wel art. 6:162 BW). Het doel, het recht op afstammingsgegevens, is geoorloofd. Tenslotte kan in een concreet geval het recht op afstammingsgegevens zwaarder wegen dan het recht op lichamelijke integriteit, bijvoorbeeld indien de mate van verwekkerschap al aannemelijk is en het bijvoorbeeld in verband met erfelijke aandoeningen voor het kind belangrijk is om te weten wie de vader is. Zij verdedigt dat vervolgens op grond van art. 491 Rv tot reële executie kan worden overgegaan en de deurwaarder bijvoorbeeld een bevel tot afgifte van een roerend goed als een tandenborstel kan geven.17 Zij rept niet over art. 843a Rv. Toch strandt het schip volgens haar omdat zonder wettelijke regeling het toestemmingsvereiste van art. 7: 450 BW (afd. 7.7.5, de overeenkomst inzake geneeskundige behandeling) in samenhang met art. 8 lid 2 EVRM in de weg staan aan verder onderzoek. Een bevel tot onderzoek kan wel worden gegeven en soms worden afgedwongen; voor een onderzoek zonder medewerking van degene van wie het DNA afkomstig is, is een uitdrukkelijke wetsbepaling nodig, die nog niet bestaat. Een kind kan echter op eigen houtje het materiaal laten onderzoeken omdat, aldus nog steeds Voorhoeve, het leerstuk van onrechtmatig verkregen bewijs niet geldt in het burgerlijk procesrecht. Daar gaat zij volgens mij te kort door de bocht. Dit leerstuk bestaat wel degelijk, doch de Hoge Raad heeft tot dusverre nog geen gevallen voor zich gehad waarbij de inbreuk die op de rechten van een partij is gemaakt, zodanig ernstig waren dat het door die inbreuk verkregen materiaal niet mocht worden gebruikt.18 Ik denk dat in het door Voorhoeve geschetste geval, gelet op het grote belang van de lichamelijke integriteit, de Hoge Raad het bewijsmateriaal buiten beschouwing zal laten. Al met al dient de wetgever hier in te grijpen, waarbij volgens mij de kortste weg die via een ruim geformuleerde inzage-regeling is, waarbij ook lichaamsstoffen voortaan mogen worden aangemerkt als een bescheid.

Aan het begin van deze paragraaf heb ik gewezen op het feit dat onevenwichtigheden in bewijsmogelijkheden regelmatig worden opgelost door aanpassing van de stel- en onderbouwingsplicht (of zelfs door een rechterlijk vermoeden of omkering van de bewijslast19 ). Uit twee arresten (eventueel bezien in samenhang met het hiervoor behandelde Philips Electronics-VEB-arrest) zou misschien afgeleid kunnen worden dat de Hoge Raad inmiddels bereid is ook een andere weg in te slaan.20 Ik schrijf inmiddels, omdat genoemde twee arresten zich niet goed laten verenigen met Interforce-Rosier,21 en dat arrest dan als achterhaald moet worden beschouwd. Uit Interforce-Rosier blijkt dat de Hoge Raad van oordeel is dat aan hoge eisen moet zijn voldaan, voordat de conclusie kan worden getrokken 'dat een partij zich op enig stuk beroept' in de zin van art. 85 Rv en verplicht is dat stuk over te leggen. Vranken heeft in zijn noot in de NJ forse kritiek op dat arrest geuit (zie hiervoor par. 3.2). Die kritiek is volgens mij terecht en dat brengt met zich dat aan dit arrest (inmiddels) niet al te veel waarde moet worden gehecht, en dat elke mogelijkheid om de regel uit dit arrest als achterhaald te beschouwen, moet worden aangegrepen.

Die mogelijkheden zijn te vinden in de twee net genoemde arresten. In de zaak Meijer-VOF gebr. Cornelis vordert Meijer, matroos, achterstallig loon.22 Hij stelt in de systeemvaart te hebben gewerkt en recht te hebben op betaling conform de daarop betrekking hebbende regeling. De stelling in systeemvaart gewerkt te hebben, laat zich goed bewijzen door middel van getuigen als mede-bemanningsleden. Meijer laat dan ook ten overstaan van de rechtbank drie getuigen horen. De rechtbank oordeelt dat het bewijs niet is geleverd en wijst de vordering af. In hoger beroep rept Meijer niet over art. 843a Rv. Hij stelt wel dat de rechtbank de CAO onjuist heeft uitgelegd omdat zij Cornelis niet heeft gelast om het vaartijdenboek in het geding te brengen. Het hof overweegt dat als Meijer met zijn grief wil betogen, dat Cornelis hem voor zijn bewijslevering het vaartijdenboek ter beschikking had moeten stellen, die grief niet slaagt omdat Meijer, mede nu hij drie getuigen heeft laten horen, onvoldoende heeft gesteld

Het cassatiemiddel bevat de klacht dat het hof met deze overweging art. 843a Rv heeft geschonden. De Hoge Raad overweegt dat het hof het verzoek van Meijer om Cornelis te gelasten het vaartijdenboek over te leggen, kennelijk heeft opgevat als een vordering tot exhibitie op grond van art. 843a Rv en dat er, gelet op de inhoud van het geschil, sprake is van een geval waarin Meijer overeenkomstig art. 7: 619 BW het recht heeft van Cornelis overlegging te verlangen van zodanige bewijsstukken als hij nodig heeft.

Het tweede arrest betreft een alimentatiegeschil waarin de man onder meer vraagt dat het hof zal bepalen dat de vrouw de jaarcijfers 2000 tot en met 2003 van haar onderneming, de aangiftes inkomstenbelasting en definitieve aanslagen inkomstenbelasting 2000 tot en met 2002, 2004 en 2005 in het geding moet brengen.24 Het hof wijst dit deel van de vordering af omdat het van oordeel is dat dit deel van de vordering tot een mogelijk executiegeschil behoort. De Hoge Raad oordeelt onder meer dat het verzoek betreffende de overlegging van stukken er in wezen toe strekt dat de rechter verzocht wordt gebruik te maken van zijn in art. 22 Rv neergelegde bevoegdheid om de vrouw te bevelen bepaalde stukken over te leggen.

Met deze twee arresten, in onderling verband en samenhang bezien, kan verdedigd worden dat de rechter onder omstandigheden gehouden is om een bevel te geven aan een partij om een bepaald stuk in het geding te brengen. Aldus hoeven onevenwichtigheden in bewijsmogelijkheden niet alleen opgelost te worden door een aanpassing van de stel- en onderbouwingsplicht, maar is het ook mogelijk om deze onevenwichtigheden op te lossen via de weg van art. 22 en/of 843a Rv.