5.9.2 Is het wenselijk art. 3:115 Wft aan te vullen met een nieuw artikellid, zodat het ontbreken van de instemming van DNB wel leidt tot vernietigbaarheid van de fusie of splitsing?

Dit leidt tot de vraag of het wenselijk is1 om aan art. 3:115 Wft (dus het wetsartikel waarin is bepaald dat daar genoemde bepalingen van de Wft-regeling ter zake portefeuilleoverdracht ook van toepassing zijn in geval van overgang van rechten en verplichtingen door een juridische fusie of een juridische splitsing van verzekeraars) een nieuw lid toe te voegen waarin is bepaald dat een besluit van de algemene vergadering of het bestuur van een verzekeraar tot juridische fusie of juridische splitsing zonder instemming van DNB vernietigbaar is. De concept-tekst van zo’n nieuw lid van art. 3:115 Wft zou bijvoorbeeld als volgt kunnen luiden:

In dit voorbeeld ben ik uitgegaan van vernietigbaarheid in plaats van nietigheid van het besluit tot fusie of splitsing om ook hier discretionaire bevoegdheid van de rechter in te bouwen.

Door een dergelijke toevoeging van een nieuw lid aan art. 3:115 Wft zou het dan zo zijn dat ten aanzien van de rechtsgeldigheid van het besluit tot fusie en splitsing “in deze wet anders is bepaald” zoals omschreven in art. 1:23 Wft.2 De rechter kan een fusie of splitsing dan op grond van art. 2:323 lid 1 onder c BW of art. 2:334u lid 1 onder c BW vernietigen als het voor de fusie of splitsing vereiste besluit van de algemene vergadering of het bestuur vernietigd wordt. Deze vernietiging van de fusie of splitsing werkt terug tot het tijdstip waarop de fusie of splitsing van kracht werd. De verzekeraar die bij de fusie of splitsing is opgehouden te bestaan herleeft dan. De overgang van rechten en verplichtingen wordt geacht niet te hebben plaatsgevonden.

Het is goed mogelijk om te betogen dat een dergelijke wetswijziging zeer onwenselijk is. Deze tekst heeft immers als gevolg dat het in theorie mogelijk is dat een juridische fusie of juridische splitsing van verzekeraars naderhand wordt vernietigd op grond van aantasting van het instemmingsbesluit van DNB door een polishouder.

Het belangrijkste probleem zal zijn dat het in de praktijk bijna onmogelijk zal blijken een situatie in het leven te roepen alsof de fusie of splitsing nooit heeft plaatsgevonden. Er zal inmiddels allerlei informatie aan de verkrijgende verzekeraar zijn verstrekt, bijvoorbeeld mededingingsrechtelijk interessante informatie over de ‘pricing’ van de producten en persoonsgegevens van polishouders. Dat kennisgenomen is van allerlei informatie, kan feitelijk niet ongedaan worden gemaakt. De administratie van de overdragende verzekeraar zal inmiddels zijn gemengd met die van de verkrijgende verzekeraar en daarin zullen door de verkrijgende verzekeraar mutaties zijn aangebracht. Ook de portefeuille met beleggingen (activa) die worden aangehouden tegenover de technische voorzieningen (passiva) zal zijn gemengd met de beleggingsportefeuille van de verkrijgende verzekeraar. Ook daarin zullen mutaties hebben plaatsgevonden. Indien de betrokken verzekeraars een situatie in het leven moeten roepen alsof er geen fusie of splitsing heeft plaatsgevonden, zal dat tot grote praktische problemen en juridische vraagstukken leiden.3

Een dergelijke wetswijziging zou er bovendien toe leiden dat bij kredietverstrekking aan Nederlandse verzekeraars die juridische mogelijkheid bijvoorbeeld moet worden opgenomen in de tekst over risico factoren in de prospectus die beschikbaar wordt gesteld indien obligaties worden uitgegeven. Al naar gelang de inhoud daarvan zou het zich ook kunnen voordoen dat deze juridische mogelijkheid opgenomen moet worden in “legal opinions” in verband met transacties van de verkrijgende verzekeraar na de fusie of splitsing.4 Dit zou het vertrouwen van investeerders kunnen beschadigen. Daar valt dan overigens wel tegen in te brengen dat thans ook het risico bestaat dat de overdracht van een verzekeringsportefeuille aan een verzekeraar die krediet wil aantrekken, nietig zou kunnen worden verklaard, en dat dit voor zover ik weet geen gevolgen voor de kredietverstrekking aan Nederlandse verzekeraars lijkt te hebben.

Tot een dergelijke aanvulling zou daarom niet lichtvaardig mogen worden besloten. Het creëren van de juridische mogelijkheid dat het besluit van de algemene vergadering of het bestuur wordt aangetast, leidt indirect tot de mogelijkheid dat de juridische fusie of juridische splitsing wordt vernietigd. Mijn opvatting is dat indien een fusie of splitsing van verzekeraars vernietigd zou worden, de problemen die daardoor ontstaan in beginsel (veel) groter zijn dan de problemen die hiermee in theorie opgelost worden.