2.1 Inleiding

Zowel in Nederland als in Europa is sinds de financiële crisis van 2007/2008 de aandacht voor het onderwerp personentoetsingen sterk toegenomen. Een van de lessen van de wereldwijde financiële crisis was dat de deskundigheid, competenties, professionaliteit en onafhankelijkheid versterkt moesten worden, zowel van de dagelijks beleidsbepalers (bestuurders) als van de interne toezichthouders (zoals commissarissen). Dagelijks beleidsbepalers en interne toezichthouders dienen bovendien meer aandacht te hebben voor de “toon aan de top” en het uitdragen van professionele standaarden en waarden zoals integriteit. Verschillende (latere) incidenten in de financiële sector, zoals de val van de DSB-Bank, zorgplichtincidenten en witwasproblematiek, hebben de waarde van deze lessen onderstreept.1

Genoemde inzichten hebben geleid tot een forse uitbreiding van de regelgeving omtrent personentoetsingen in de Nederlandse financiële sector. De Nederlandse wetgever heeft er bewust voor gekozen te eisen dat alle dagelijks beleidsbepalers en alle interne toezichthouders in de gehele financiële sector zowel betrouwbaar als geschikt zijn om hun functie te vervullen. Voor alle (mede)beleidsbepalers gold reeds de betrouwbaarheidseis. Voor bepaalde houders van een gekwalificeerde deelneming in een financiële instelling geldt een betrouwbaarheidstoets of een reputatietoets.2

De uitwerking van de geschiktheidsnorm is destijds overgelaten aan de AFM en DNB. Zij hebben hieraan uitvoering gegeven door het opstellen van de gezamenlijke Beleidsregel Geschiktheid.3 In deze beleidsregel hebben zij de lessen van en na de crisis zoveel mogelijk laten neerdalen. In lijn met de aangescherpte wet- en regelgeving hebben de toezichthouders de wijze waarop zij de toetsingen uitvoeren geïntensiveerd. De afgelopen jaren heeft vooral dit toetsingsproces in de belangstelling gestaan. Kritische geluiden uit de sector en aanbevelingen van de Commissie Ottow zijn door de toezichthouders ter harte genomen en hebben geleid tot aanpassingen in het toetsingsproces.4

Tegelijkertijd hebben in Europa diverse ontwikkelingen plaatsgevonden op het gebied van personentoetsingen. Sinds de crisis zijn steeds meer sectoren onder toezicht geplaatst, zoals kredietbeoordelaars, (alternatieve) beleggingsinstellingen, centrale tegenpartijen, datarapporteringsdienstverleners en effectenbewaarinstellingen. Daarbij zijn steeds geschiktheids- en/of betrouwbaarheidseisen opgenomen als voorwaarde voor het verkrijgen van de vereiste vergunning of registratie voor het toetreden tot de markt.5 Het toepassingsbereik van de personentoetsingen is daarmee navenant toegenomen. Ook binnen de gereguleerde entiteiten is de kring van personen die aan de eisen moeten voldoen, uitgebreid. Zo worden bij banken en beleggingsondernemingen inmiddels ook eisen gesteld aan sleutelfunctiehouders (key function holders) en bij verzekeraars en pensioenfondsen aan houders van interne controlefuncties, zoals het Hoofd Risk en Interne Audit (houders van een sleutelfunctie). De gewijzigde Vierde Anti-witwasrichtlijn introduceerde betrouwbaarheids- en geschiktheidseisen bij “cryptodienstverleners”, aanbieders van omwisseldiensten voor virtuele valuta en aanbieders van bewaarportemonnees. Daarnaast hebben de Europese toezichtautoriteiten (ESA’s) in verschillende sectoren het initiatief genomen om de op Level-1 niveau gestelde en open geformuleerde geschiktheids- en betrouwbaarheidsnormen op Europees niveau te operationaliseren en te harmoniseren.6 Dit heeft geresulteerd in een serie aan gedelegeerde verordeningen en richtsnoeren.7

Met name in de bankensector volgen de ontwikkelingen elkaar snel op. De Europese Bankenautoriteit EBA stelde al in 2011 en 2012 relatief uitvoerige richtsnoeren op, en heeft deze in september 2017, in samenwerking met de Europese autoriteit voor effecten en markten ESMA, grondig herzien.8 De aangepaste richtsnoeren zijn op 1 juni 2018 van kracht geworden. Daarnaast voert de ECB, in haar rol als Europese bankentoezichthouder, personentoetsingen uit bij (onder meer) alle significante banken in de eurozone. In dit kader heeft de ECB een Gids gepubliceerd over de wijze waarop zij, in lijn met de genoemde richtsnoeren, uitvoering geeft aan de toetsingen.9 Ook de herziening van de CRD IV (“CRD V”) bracht enkele wijzigingen in het wetgevend kader.10 De Richtsnoeren van EBA en ESMA zullen worden herzien om gevolg te geven aan deze wijzigingen en aan het nieuwe prudentiële raamwerk voor beleggingsondernemingen (“IFR/IFD”).11

In dit hoofdstuk wordt het Nederlandse systeem van personentoetsingen beschouwd in Europees perspectief. Daarbij wordt onderzocht in hoeverre Nederlandse ervaringen en best practices hun weg hebben gevonden in Europa, en hoe, omgekeerd, de Europese ontwikkelingen invloed (kunnen) hebben op de Nederlandse toetsingspraktijk. Hoofdvraag is in hoeverre het Nederlandse systeem, ondanks deze wederzijdse beïnvloeding, afwijkt van de Europese kaders. Bestaan er verschillen tussen het Nederlandse en het Europese raamwerk, en zo ja, leiden deze verschillen tot juridische knelpunten?

Ter beantwoording van deze vragen worden allereerst de Nederlandse kaders in kaart gebracht. Deze analyse ziet op de wet- en regelgeving ten aanzien van personentoetsingen bij alle typen financiële instellingen in de Nederlandse financiële sector, onderverdeeld naar sector en doelgroep (zie Tabel 2.1). Het hoofdstuk bevat voorts een bespreking van de drie toetsen zelf: de betrouwbaarheids-, geschiktheids- en reputatietoets (paragraaf 2.2) en de samenwerking tussen de drie belangrijkste toezichthouders, DNB, AFM en de ECB (paragraaf 2.3).

De Nederlandse kaders worden vervolgens afgezet tegen de Europese wet- en regelgeving (paragraaf 2.4). In het bijzonder wordt daarbij aandacht besteed aan de genoemde Richtsnoeren van EBA en ESMA voor het uitvoeren van personentoetsingen bij banken en beleggingsondernemingen en aan de ECB-Gids (paragraaf 2.5). Het hoofdstuk wordt afgesloten met een conclusie (paragraaf 2.6).