3.3.2.0 Inleiding

Naast de annulering, verbreking en ontbinding van de overeenkomst (of de ‘ongedaanmaking van de handeling’) en de prijsvermindering nadat de handeling is verricht, voorziet art. 90 lid 1 Btw-richtlijn in de vermindering van de heffingsgrondslag, indien de tegenprestatie geheel of gedeeltelijk niet door de presterende ondernemer wordt ontvangen, omdat de overeengekomen vergoeding geheel of gedeeltelijk niet door de afnemer wordt betaald.

De vraagt rijst welke situaties deze categorie beoogt te omvatten. Het antwoord op deze vraag ligt grotendeels besloten in de hiervoor in paragraaf 3.3.1 besproken jurisprudentie met betrekking tot de annulering, verbreking en ontbinding. De arresten van het HvJ geven namelijk goed weer op welke punten annulering, verbreking en ontbinding zich van niet-betaling onderscheiden. Gebleken is dat niet-betaling min of meer het spiegelbeeld betreft van de ongedaanmaking. Bedoelde rechtspraak van het HvJ kan zo worden geïnterpreteerd dat van niet-betaling sprake is als de oorzaak van het niet ontvangen van de tegenprestatie is gelegen in de situatie, waarin:

Het gaat hierbij dus om gevallen waarin partijen niet worden teruggeplaatst in hun oorspronkelijke toestand c.q. zich niet weer gaan bevinden in de situatie, waarin zij zich vóór sluiting van de overeenkomst bevonden. Partijen dienen dus in de nieuwe toestand te blijven, c.q. te blijven in de situatie waarin zij zich ná het sluiten van de overeenkomst bevinden. Met andere woorden: de transactie moet worden gerespecteerd en mag niet ongedaan gemaakt worden. Daar waar een goederenlevering onderwerp is van de overeenkomst, mag de verkoper niet langer eigenaar zijn van het goed en daar waar het een dienst betreft moet deze zijn of worden verbruikt door de afnemer. Dit betekent dat de hiervoor beschreven aandachtspunten bij het retourneren van de prestatie zich bij deze categorie niet voordoen. Aanpassing van de maatstaf vergt simpelweg dat de vordering van de leverancier op de afnemer geheel of gedeeltelijk oninbaar blijkt.

De situatie van oninbaarheid hoeft – anders dan rechtsoverweging 25 van het Almos-arrest2 lijkt te suggereren – naar mijn mening niet definitief te zijn. Dit volgt ook uit het hiervoor besproken Lombard-arrest.3 Daarin overweegt het HvJ onder verwijzing naar bedoelde rechtsoverweging van het Almos-arrest en het in paragraaf 3.3.6.1.1 te bespreken Goldsmitsh (Jewellers)-arrest4:

In mijn optiek is het voldoende als het niet in de lijn der verwachtingen ligt dat de vordering op een later moment (deels) kan worden geïnd.5 Hierdoor zal de categorie van gehele of gedeeltelijke niet-betaling in het bijzonder situaties treffen waarin een vordering oninbaar blijft wegens insolventie van de afnemer. Daarnaast ligt het mijns inziens voor de hand de situatie van oninbaarheid te beoordelen aan de hand van de feitelijke situatie. Het moet dus gaan om een de facto oninbare vordering:6 waar de afnemer rechtens toe in staat is doet daarmee niet ter zake. Dit maakt dat ook betalingsonwil van de afnemer tot de categorie van niet-betaling moet worden gerekend.7 Voor verlaging van de maatstaf van heffing is dus geen plaats als de leverancier overeenkomstig de contractvoorwaarden alle betalingen heeft geïnd of wanneer de afnemer, zonder dat sprake is van annulering, verbreking of ontbinding van de overeenkomst, niet langer de overeengekomen prijs aan de leverancier verschuldigd is.8 Dit laatste ziet in mijn ogen op situaties waarin de vergoeding geacht moet worden te zijn voldaan, zonder dat daaraan een feitelijke betalingshandeling van de afnemer ten grondslag ligt. Hierbij kan worden gedacht aan de verrekening, de betaling door een derde en de schuldvernieuwing, waarna over en weer kwijting wordt verleend.9

Met betrekking tot de categorie van gehele of gedeeltelijke niet-betaling zijn drie arresten van het HvJ het bespreken waard. Het betreft het Vandoorne-arrest, het GMAC-arrest (General Motors Acceptance Corporation) en het Enzo di Maura-arrest. De eerste twee van deze arresten zal ik hierna in volgorde van verschijnen analyseren (paragrafen 3.3.2.1 en 3.3.2.2), met als doel de categorie ‘niet-betaling’ te duiden en te achterhalen op welke punten deze categorie verschilt van de andere in art. 90 lid 1 Btw-richtlijn opgesomde categorieën. Het Enzo di Maura-arrest bespreek ik uitvoerig in paragraaf 3.3.6, omdat het arrest vooral betrekking heeft op de vraag onder welke voorwaarden lidstaten bij niet-betaling krachtens art. 90 lid 2 Btw-richtlijn mogen afwijken van de hoofdregel de maatstaf van heffing te verlagen. Ook hier worden de arresten enkel belicht vanuit de voor dit onderzoek belangrijke facetten. Ik sluit deze paragraaf af met een korte conclusie (paragraaf 3.3.2.3).