2.4.4.5 Amendering bij beursvennootschappen

Hetgeen ik in de voorgaande paragrafen schreef, geldt (tenzij anders aangegeven) enkel voor vennootschappen waarvan geen (certificaten van) aandelen genoteerd zijn. De algemene vergaderingen van deze vennootschappen tonen doorgaans (in meer of mindere mate) gelijkenis met de algemene vergadering van een vereniging. In lijn met de ‘Wijsmuller-leer’ vindt besluitvorming (in het gros van de gevallen) plaats als vrucht van onderling overleg tijdens de vergadering.1 Geheel anders is het bij beursvennootschappen.2 Bij dit type vennootschap vindt de stemming voor een belangrijk deel feitelijk voorafgaand aan de vergadering plaats doordat stemvolmachten met steminstructies worden afgegeven. In de statuten van de vennootschap met een notering aan een gereglementeerde markt kan de bevoegdheid van aandeelhouders of certificaathouders om door middel van een volmacht te stemmen, niet worden uitgesloten of beperkt (art. 2:117 lid 7 BW jo (voor de BV) art. 2:187 BW). Het mag worden aangenomen dat op grond van art. 2:8 BW hetzelfde geldt voor vennootschappen met een notering aan een ander systeem dan een gereglementeerde markt.

De gevolmachtigden stemmen weliswaar eerst ter vergadering, maar hoe zij stemmen staat voor die tijd feitelijk al vast.3 Een steminstructie is meestal gericht waardoor gevolmachtigden ter vergadering niet kunnen stemmen over amenderingsvoorstellen en geamendeerde voorstellen. Bij beursvennootschappen kan een besluit of een beslissing aldus veelal niet worden aangemerkt als een vrucht van onderling overleg.4 Als gevolg daarvan gelden naar mijn mening bij beursvennootschappen andere regels met betrekking tot de amendering van beslis- of besluitpunten.

In de literatuur heeft met name Dumoulin aandacht besteed aan amendering bij beursvennootschappen, waarbij hij zich beperkt tot amendering tijdens de algemene vergadering. Dumoulin werpt de vraag op wat de voorzitter moet doen indien stemming voorafgaand aan de vergadering goeddeels heeft plaatsgevonden5 en ter vergadering een amenderingsvoorstel wordt ingediend. Drie scenario’s zijn volgens Dumoulin denkbaar.6 In het eerste scenario brengt de voorzitter het amenderingsvoorstel in stemming. In veel gevallen is dit noch voor de gevolmachtigden, noch voor de achterliggende aandeelhouders aantrekkelijk. Als gezegd is de steminstructie meestal gericht waardoor er geen ruimte is om op een amenderingsvoorstel te stemmen. De gevolmachtigde zal niet weten wat te doen. Vóór of tegen het amenderingsvoorstel stemmen, kan leiden tot aansprakelijkheid jegens de volmachtgever. Onthouding van stemming kan ervoor zorgen dat het amenderingsvoorstel wordt aangenomen. Als dat gebeurt, ligt er een gewijzigd voorstel. De gevolmachtigde staat dan opnieuw voor het geschetste dilemma.

In het tweede door Dumoulin geschetste scenario wordt nadat het amenderingsvoorstel is ingediend de vergadering verdaagd. Een nieuwe vergadering wordt bijeengeroepen en het amendement wordt verwerkt in de agenda en de stemformulieren voor de nieuwe vergadering.8 Als bezwaren noemt Dumoulin dat het organiseren van een algemene vergadering tijdrovend en kostbaar is. Het is om die reden een disproportioneel middel. Ik sluit mij bij deze opvatting aan en voeg daar nog aan toe dat ‘verdaging’ van een algemene vergadering (dat wil zeggen: voortijdige sluiting van de vergadering onder de toezegging dat een nieuwe vergadering wordt bijeengeroepen) naar mijn mening niet mogelijk is zonder toestemming van de algemene vergadering, zie par. 2.2.1.1. Dat maakt dat deze optie behalve disproportioneel ook bijzonder complex is.

In het derde en laatste scenario wordt het amenderingsvoorstel niet in stemming gebracht. Een complicatie is dan dat degene die het voorstel deed, zou kunnen betogen dat het besluit over het oorspronkelijke voorstel vernietigbaar is. Hij zal daaraan ten grondslag moeten leggen dat het onredelijk en onbillijk is dat de voorzitter het amenderingsvoorstel niet in stemming heeft gebracht.

Dumoulin schrijft dat deze vordering geen kans van slagen heeft als de door gevolmachtigden uitgebrachte stemmen vóór het voorstel de doorslag geven. Er is dan geen redelijk belang bij vernietiging van het besluit. Het besluit was namelijk ook tot stand gekomen als het amenderingsvoorstel wel in stemming zou zijn gebracht. Alle stemmen vóór het oorspronkelijke voorstel zijn immers stemmen tegen het amenderingsvoorstel.9 De redenering is kennelijk dat om die reden het amenderingsvoorstel toch niet zou zijn aangenomen. Zoals ik reeds aangaf, is deze gedachtegang volgens mij niet geheel juist. Dat de door gevolmachtigden uitgebrachte stemmen vóór het voorstel de doorslag gaven, wil niet zeggen dat het amenderingsvoorstel niet zou zijn aangenomen. Ik licht dit nogmaals toe aan de hand van een voorbeeld.

Om complicaties te voorkomen meen ik dat voor beursvennootschappen als hoofdregel moet worden aangenomen dat amendering mogelijk is tot aan het moment waarop de steminstructies uiterlijk ontvangen moeten zijn. Op dat moment staat een gedeelte van de stemmen weliswaar nog niet juridisch, maar al wel zo goed als feitelijk vast.10 De in de literatuur geformuleerde regel dat ter vergadering slechts niet meer geamendeerd kan worden als een substantieel gedeelte van de stemmen via een gerichte volmacht wordt uitgebracht, biedt mijns inziens te weinig houvast.11 De ontwikkeling is dat bij beursgenoteerde vennootschappen stemmen op afstand zo veel mogelijk gefaciliteerd moet worden.12 Als dat het doel is, dan is het van belang dat als uitgangspunt wordt genomen dat (ook) elke op afstand uitgebrachte stem telt. Dat is feitelijk niet het geval als een voorstel nog geamendeerd wordt na de datum waarop de steminstructies uiterlijk moeten zijn ontvangen. De steminstructie biedt, als gezegd, veelal immers niet de ruimte om op het amenderingsvoorstel en het eventueel geamendeerde voorstel te stemmen. De via de volmacht uit te brengen stemmen gaan verloren als het amenderingsvoorstel wordt aangenomen. Ik acht het daarom in beginsel in strijd met art. 2:8 BW als een voorstel geamendeerd wordt na het moment waarop het bestuur de steminstructies uiterlijk ontvangen moet hebben.13 Wordt het voorstel nadien toch nog geamendeerd dan is het geamendeerde besluit (en het amenderingsbesluit) vernietigbaar op grond van art. 2:15 lid 1 onder b BW. Voorts kan worden betoogd dat degenen die via volmacht stemden een beroep op dwaling toekomt.14

Ruimte voor nuancering is er mijns inziens slechts als het gaat om een beursvennootschap waarbij weliswaar via gerichte stemvolmachten gestemd wordt, maar ter vergadering de voor het besluit benodigde meerderheid ‘fysiek’ aanwezig is. In dat geval kan de voorzitter ervoor kiezen een amenderingsvoorstel in stemming te brengen.18 Degenen die via een stemvolmacht stemmen, hadden bij de stemming over het amenderingsvoorstel, ook als hun instructie die ruimte wel zou bieden, onmogelijk de doorslag kunnen geven.19

Als amendering ter vergadering niet meer mogelijk is, maar de vennootschap wel wil dat een bepaald besluit nog in die vergadering genomen wordt, kunnen toezeggingen uitkomst bieden.23