4.2.1.2 Tweede Misbruikwet (WBA)

De Tweede Misbruikwet concentreert zich op het misbruik dat erin bestaat om bepaalde schulden, namelijk sociale premies en belastingen, opzettelijk stelselmatig niet te voldoen.1 Meer in het bijzonder beoogde de wetgever te voorkomen dat personen zich achter de dekking van beperkte aansprakelijkheid blijvend aan de nakoming van deze verplichtingen konden onttrekken.2 Het laten ontstaan van deze schulden heeft de wetgever gezien als onverantwoordelijk handelen. De aansprakelijkheid van bestuurders moest het verzuim om deze verplichtingen te voldoen, onaantrekkelijk maken.3 Uitdrukkelijk overwoog de wetgever dat deze schulden zich onderscheiden van schulden die uit privaatrechtelijke betrekkingen voortvloeien. De schuldeisers die in dit verband worden benadeeld, handelen immers uit een publiekrechtelijke plicht, kunnen hun schuldenaren niet uitkiezen en hebben niet de mogelijkheid om zekerheden te bedingen.4 Juist deze redenen rechtvaardigden de doorbraak van aansprakelijkheid.

De wetgever heeft een doelmatige en preventief werkende regeling beoogd, die bestuurders ertoe moet aanzetten er voortdurend op bedacht te zijn dat de betreffende schulden voorrang hebben en om gelden beschikbaar te houden ter voldoening van deze schulden.5 De bestuurders worden gedwongen zich tijdig rekenschap te geven van de financiële situatie van de rechtspersoon.6 Bonafide bestuurders hebben niets van de Tweede Misbruikwet te duchten, zo werd gesteld.7 De misbruikwetgeving beoogt in algemene zin enkel kennelijk onbehoorlijk bestuur te sanctioneren.8 Bij de behandeling van de WBA ging de wetgever ervan uit dat het voor de onverantwoordelijke bestuurder, de misbruiker, veelal onmogelijk zou zijn om op correcte wijze aan de geïntroduceerde meldingsplicht bij betalingsonmacht te voldoen. De werkelijke misbruikers plegen immers niet over een behoorlijke bedrijfsadministratie te beschikken,9 althans steeds zal daaruit de malafiditeit blijken.10 Het verzuim van de boekhoud- en registratieplicht speelt als zodanig in de WBA een minder uitdrukkelijke rol, doch vormt wel een omstandigheid die (mede) kan leiden tot bestuurdersaansprakelijkheid.11

De aansprakelijkheid van de (mede)beleidsbepaler werd vooral ingevoerd om te voorkomen dat een bestuurder een minder kapitaalkrachtige ander in zijn plaats als formele bestuurder laat optreden, terwijl hij zelf de touwtjes in handen blijft houden.12 Bovendien werd gedacht aan grootaandeelhouders of anderen die in de vennootschap een machtspositie bekleden en onder omstandigheden als (mede)beleidsbepaler kunnen worden beschouwd. De zinsnede ‘als ware hij bestuurder’ heeft tegen deze achtergrond de betekenis dat de betreffende persoon zich daadwerkelijk als bestuurder moet hebben gedragen. Externe beleidsbepalers, wiens adviezen op het te voeren beleid van grote invloed kunnen zijn, blijven echter buiten schot. Het zijn namelijk de bestuurders die met het advies instemmen of het advies overnemen en uitvoeren, terwijl de verantwoordelijkheid daarvoor uitsluitend bij hen blijft rusten.13 Een directie die de dagelijkse leiding heeft, maar geen deel uitmaakt van het bestuur, is evenmin aansprakelijk. Deze personen plegen immers onder de verantwoordelijkheid van het bestuur te handelen, zodat de verantwoordelijkheid voor het door deze personen gevoerde beleid eveneens bij de bestuurder(s) rust.14 Meer algemeen kan uit de parlementaire behandeling worden afgeleid dat zij die onder de verantwoordelijkheid van het bestuur werken, niet als beleidsbepalers kwalificeren, voor zover zij binnen de grenzen van hun bevoegdheid hebben gehandeld.15