5.4.1 Inleiding

194. De hierboven uiteengezette kwalificatie van de eigenlijke achterstelling als wijziging van het verhaalsrecht van de junior wijkt af van eerdere voorstellen. Enkele van die eerdere voorstellen worden hierna geanalyseerd. Daarbij is gekozen voor de voorstellen die in de literatuur significante aandacht hebben gekregen en die kunnen bijdragen aan het begrip van een eigenlijke achterstelling.

Daarom komt de theorie dat een eigenlijke achterstelling een verbintenis tot niet-doen is niet als zelfstandig voorstel aan bod.1 Een juniorschuldeiser die zich verbonden heeft zijn deel van de executie-opbrengst niet op te eisen is nog wel bevoegd om dat te doen. Dergelijke verbintenissen beïnvloeden de rangorde niet en daarmee evenmin de verdeling van de executie-opbrengst. Die verbintenissen zijn dus geen eigenlijke achterstellingen, maar oneigenlijke.2

De voorstellen ter kwalificatie van de eigenlijke achterstelling die wel aan bod komen zijn veelal ontwikkeld om te verklaren hoe een senior kan profiteren van een overeenkomst van achterstelling gesloten tussen de junior en de schuldenaar. Met name onder het oude Burgerlijk Wetboek bestond er behoefte aan een verklaring van de wijze waarop de senior een beroep op die achterstelling kan doen, omdat het oude Burgerlijk Wetboek geen wettelijke basis bood voor de achterstelling, terwijl de relativiteit van overeenkomsten wel was gecodificeerd.3 Vooral Pabbruwe heeft geprobeerd de derdenwerking van een dergelijke achterstellingsovereenkomst te verklaren door een achterstelling te kwalificeren als een derdenbeding.4 Dat voorstel komt in de volgende paragraaf aan bod.

Vranken heeft hierop gereageerd. Hij zoekt de derdenwerking van een achterstellingsovereenkomst gesloten tussen de junior en de schuldenaar in de derdenbeschermingsregeling van artikel 3:36 BW. Hij is daarin gevolgd door Wessels.5

Twee andere kwalificatievoorstellen zijn geïnspireerd door een meer economische benadering van de positie van de junior. Om te beginnen kan worden gezegd dat de junior de effecten van zijn vordering heeft opgeschort totdat de senior volledig is voldaan. Dit suggereert dat een eigenlijk achtergestelde vordering kan worden gekwalificeerd als een vordering onder opschortende voorwaarde. Bestudering van deze constructie is zinvol voor de gedachtevorming omdat sommige oneigenlijke achterstellingen gebruikmaken van een voorwaarde.6 Op deze constructie wordt in paragraaf 5.4.4 ingegaan.

Economisch beschouwd lijkt een eigenlijke achterstelling op een junior die afstand doet van zijn positie als concurrente schuldeiser. Dit roept de vraag op of de eigenlijke achterstelling juridisch als een afstand van recht gekwalificeerd kan worden. Dat voorstel komt in paragraaf 5.4.5 aan bod.

195. De hier behandelde voorstellen zijn eerder door Fransis en A. van Hees geanalyseerd en afgewezen.7 Zij kwalificeren beiden de eigenlijke achterstelling als een rechtsfiguur van eigen aard.8 De kwalificaties die Fransis en A. van Hees aan de eigenlijke achterstelling geven zijn aan bod gekomen bij de bespreking van de kwalificatie van de eigenlijke achterstelling in paragraaf 5.3.9 Daar is ook aangegeven op welke punten de door mij voorgestane kwalificatie verschilt van de voorstellen van Fransis en A. van Hees. Die verschillen zijn niet dusdanig dat het verhelderend is in deze paragraaf de voorstellen van Fransis en A. van Hees afzonderlijk te bespreken.