4.3.5 Agendering en toelichting

Ingevolge best practice bepaling 4.1.4 NCGC 2016 moet het bestuur van de vennootschap in de toelichting op het voorstel tot machtiging alle feiten en omstandigheden vermelden die relevant zijn voor de aanwijzing van het bestuur. In die best practice bepaling wordt niet gesproken van “aanwijzing” of “delegatie”, maar van “machtiging”. In de uit 2004 stammende NCGC werd in best practice bepaling IV.3.7 wel gesproken van een “delegatie van bevoegdheden” en was bepaald dat het bestuur en de raad van commissarissen de algemene vergadering dienden in te lichten middels een “aandeelhouderscirculaire”. Deze bepaling is in 2008 gewijzigd en vervolgens ongewijzigd teruggekomen in de code in 2016. Uit het rapport van de Monitoring Commissie uit 2008 blijkt dat de oorspronkelijke verwijzing naar de “aandeelhouderscirculaire” te gedetailleerd werd bevonden en aanleiding zou geven tot mogelijke verwarring.1 De commissie stelde daarom voor om deze bepaling redactioneel aan te passen. Een inhoudelijke wijziging werd niet beoogd.

Het voorstel tot aanwijzing van het bestuur als het tot uitgifte van beschermingsprefs bevoegde orgaan valt onder best practice bepaling 4.1.4 van de NCGC 2016 en zal daarom op deze wijze moeten worden toegelicht. De vereiste toelichting volgt ook uit art. 5:25k Wft, welk artikel bepaalt dat de uitgevende instelling informatie moet verschaffen aan aandeelhouders over de uitgifte van nieuwe aandelen, waarbij tevens informatie dient te worden verstrekt over eventuele regelingen voor de toewijzing, inschrijving, of conversie.

Het Rapport Delegatie van de emissiebevoegdheid 2008 kent een best practice bepaling die inhoudt dat in de toelichting bij het voorstel tot aanwijzing van het bestuur als het tot uitgifte van beschermingsprefs bevoegde orgaan de volgende elementen moeten worden aangegeven:2

Mijn waarneming is dat de optieovereenkomst niet heel regelmatig bij het voorstel tot aanwijzing wordt gevoegd. Deze overeenkomst is ook bijna niet te vinden op de websites van de vennootschappen.3 Dit voorschrift wordt kennelijk niet als best practice beschouwd. Met de voorwaarden waaronder de optie kan worden uitgeoefend, zal gedoeld worden op de vraag wat de voorwaarden zijn voor de optieuitoefening en dus de daaropvolgende uitgifte van beschermingsprefs. De uitoefening van de optie – en daarmee de uitgifte van beschermingsprefs – zal plaatsvinden indien beïnvloeding van de zeggenschapsverhoudingen in de algemene vergadering wordt gerechtvaardigd door het vennootschappelijk belang. Bij de aanwijzing van het bestuur als het tot uitgifte van beschermingsprefs – what’s in a name – bevoegde orgaan zal al snel sprake zijn dat het doel van de uiteindelijke uitgifte in die zin moet worden begrepen. Het is desalniettemin best practice dat de motieven voor de aanwijzing in de toelichting op het voorstel aan de algemene vergadering worden opgenomen. In paragraaf 9.5.2 ga ik in op het belang van de tekst van het aanwijzingsbesluit.

Op het maximum aantal uit te geven beschermingsprefs kom ik terug in paragraaf 4.3.7. Voor wat betreft de maximumperiode gedurende welke de beschermingsprefs zullen uitstaan, meen ik dat niet van te voren gezegd kan worden hoelang die periode zal duren. Een en ander zal afhangen van de omstandigheden van het geval. De RNA-norm bevat in ieder geval geen maximumtermijn. De enige periode waarmee rekening gehouden zal moeten worden, is de tweejaarstermijn onder de verplicht bod regeling.4 Het noemen van een maximumperiode bij de aanwijzing van de uitgiftebevoegdheid zou in mijn ogen zoveel mogelijk vermeden moeten worden. Ik kom hier in paragraaf 4.4.5 op terug.

Intrekking van de beschermingsprefs door de vennootschap zal plaatsvinden zodra continuering van de uitgifte van beschermingsprefs niet langer gerechtvaardigd is onder de RNA-norm. In de toelichting zal zulks in algemene bewoordingen vermeld kunnen worden. Ik verwijs hieromtrent naar paragraaf 9.5.5. en voor wat betreft de techniek van intrekking naar paragraaf 12.2. Voor wat betreft de samenstelling van het bestuur van de stichting ten slotte verwijs ik naar paragraaf 9.3.1.

Naast de hiervoor genoemde aspecten, zou nog aandacht besteed kunnen worden aan de uitgiftekoers van de beschermingsprefs. De uitgifte van beschermingsprefs zal à pari geschieden. Het op de beschermingsprefs te storten bedrag zal gelijk zijn aan het totale nominale bedrag van de uit te geven beschermingsprefs, waarbij de stichting en de vennootschap met elkaar zullen overeenkomen dat drie vierden van het nominale bedrag eerst gestort zal hoeven te worden nadat de vennootschap het zal hebben opgevraagd.5 Alhoewel geen verplichting, komt het de transparantie ten goede om deze elementen voor zover mogelijk in het voorstel tot aanwijzing op te nemen.

Alhoewel een goede toelichting bij het voorstel tot aanwijzing best practice is, is de tekst van het aanwijzingsbesluit uiteindelijk beslissend voor de vraag of de uitgifte van beschermingsprefs in een specifieke situatie kan plaatsvinden. Aan de hand van het besluit wordt namelijk de reikwijdte van de uitgiftebevoegdheid bepaald.6 Het besluit kan daarom beter zo algemeen mogelijk geformuleerd worden.