5.4.5 Rechtsbescherming in geval van een schending van de beginselen van transparantie, onpartijdigheid en gelijkheid bij de verdeling van Europese subsidies

Ervan uitgaande dat de Europese beginselen van transparantie, onpartijdigheid en gelijkheid van toepassing zijn op de verdeling van alle Europese subsidies — ook als zij in gedeeld beheer worden verstrekt —, rijst de vraag in hoeverre de Europese subsidieregelgeving eisen stelt aan de rechtsbescherming binnen de lidstaten tegen schendingen van deze beginselen bij de verdeling van schaarse Europese subsidies. Het zal daarbij doorgaans gaan om een aanvrager wiens aanvraag om een Europese subsidie is afgewezen en die van mening is dat deze beginselen bij de verdeling van de Europese subsidie niet in acht zijn genomen. Anders dan in de Europese aanbestedingsrichtlijnen, is in de Europese subsidieregelgeving niet voorzien in de regel dat de lidstaten de nodige maatregelen nemen om ervoor te zorgen dat tegen de door de subsidie-verstrekker genomen besluiten doeltreffend en vooral zo snel mogelijk beroep moet kunnen worden ingesteld bij de nationale rechter.1 Het Europese aan-bestedingsrecht vereist — anders dan de Europese subsidieregelgeving — voorts dat de nationale rechter de mogelijkheid moet hebben om een voorlopige maatregel te treffen, om onwettige besluiten nietig te (doen) verklaren en om schadevergoeding toe te kennen.2 Uit de jurisprudentie van het Hof van Justitie blijkt dat tegen het besluit waarbij een overheidsopdracht wordt gegund beroep tot nietigverklaring moet kunnen worden ingesteld, voordat de aanbestedende dienst en de uitverkoren inschrijver een overeenkomst mogen sluiten.3 Deze mogelijkheid moet bestaan los van de mogelijkheid om na het sluiten van de overeenkomst schadevergoeding te verkrijgen.4 Inmiddels is deze jurisprudentie in de richtlijn 1989/665 gecodificeerd.5 De codificatie houdt in dat voor het sluiten van de overeenkomst een standstill-periode van 10 dagen (bij verzending per fax of e-mail) of 15 dagen (bij andere wijzen van versturing) geldt.6 Zolang de rechter niet heeft beslist op het beroep tegen het gunningsbesluit dan wel het verzoek om een voorlopige maatregel te nemen, mag de overeenkomst niet worden gesloten.7 Buijze en Widdershoven leiden uit het voorgaande terecht af dat het Europese aanbestedingsrecht de voorkeur heeft voor 'remedies' die de onrechtmatige verdeling van overheidsopdrachten redresseren boven een vervangende schadevergoeding.8

De Europese subsidieregelgeving verplicht derhalve niet tot het voorzien in een snelle procedure, nadat is bekendgemaakt welke projecten zullen worden gesubsidieerd. De Europese subsidieregelgeving voorziet evenmin in een standstill-periode. De Europese subsidieregelgeving ten aanzien van Een Leven Lang Leren en Jeugd in Actie maakt voorts niet duidelijk of — indien de nationale rechter oordeelt dat de subsidietoekenning in strijd is met de beginselen van transparantie, onpartijdigheid en gelijkheid — de Europese subsidie alsnog moet worden verstrekt, of dat de vergelijkende toets zal moeten worden overgedaan, dan wel louter een schadevergoeding volstaat.9 Indien het besluit tot weigering van de subsidie en het besluit tot subsidietoekenning door de nationale rechter worden vernietigd, zal in elk geval opnieuw op de aanvragen moeten worden beslist. Het lijkt echter lastig om als nationale rechter te oordelen dat de vergelijkende toets zal moeten worden overgedaan, indien jaren nadat de Europese subsidies zijn verdeeld tot de conclusie wordt gekomen dat de verdeelprocedure destijds onrechtmatig was. In het arrest Wall AG, waarin het ging om een dienstenconcessie en de aanbestedingsrechtelijke rechtsbescherming derhalve niet van toepassing was, overweegt het Hof dat het niet geboden is dat nationale autoriteiten de overeenkomst met de gekozen aanbieder opzeggen of dat nationale rechterlijke instanties een bevel daartoe uitvaardigen, steeds wanneer het transparantiebeginsel niet is nagekomen.10

De gevolgen van een schending van het transparantiebeginsel worden geregeld door het nationale recht, waarbij uiteraard wel moet zijn voldaan aan de beginselen van gelijkwaardigheid en doeltreffendheid. Drahmann leidt uit deze jurisprudentie af dat ook een schadevergoeding tot de mogelijkheid kan behoren.11

Dat niet zonder meer is verzekerd dat een dergelijke schadevergoedingsprocedure uiteindelijk zal leiden tot schadevergoeding blijkt uit de Europese jurisprudentie ten aanzien van de verdeling van Europese subsidies die door de Europese Commissie worden verstrekt. Hieruit volgt dat op grond van de enkele vernietiging van het besluit tot weigering van de subsidie nog geen aanspraak bestaat op een schadevergoeding.12 Schadevergoeding is pas aan de orde indien vast komt te staan dat zonder schending van de beginselen van gelijkheid, onpartijdigheid en transparantie positief op de aanvraag zou worden beslist.13 Dit betekent dat, los van de vraag of uiteindelijk een Europese subsidie moet worden verstrekt, ter beoordeling van de schadevergoeding de aanvraag opnieuw moet worden beoordeeld.

Vooralsnog bestaan (nog) geen aanwijzingen in de Europese jurisprudentie dat de eisen aan de rechtsbescherming die in het Europese aanbestedingsrecht worden gesteld, reeds voortvloeien uit het beginsel van effectieve rechtsbescherming en daarom ook gelden bij de rechtsbescherming in het kader van de verdeling van Europese subsidies. Dit neemt niet weg dat om te waarborgen dat de beginselen van transparantie, onpartijdigheid en gelijkheid daadwerkelijk bescherming bieden bij de verdeling van schaarse Europese subsidies, in de Europese subsidieregelgeving specifiekere regels zullen moeten worden neergelegd, inzake de nationale rechtsbescherming tegen toekenningsbesluiten die met deze beginselen in strijd zijn. Daarbij kan worden gedacht aan minimumeisen.