9.8.3.2 Het aan de verbintenis ten grondslag liggende rechtsfeit

Dogmatisch gezien hebben borgtocht en hoofdelijkheid een heel verschillend karakter. Hoofdelijkheid ontstond wanneer meerdere schuldenaren gezamenlijk aansprakelijk konden worden gehouden voor eenzelfde schuld Het betrof een schuld ten aanzien van een zaak die alle schuldenaren aanging. Hoofdelijkheid ontstaat voor alle hoofdelijk gebonden schuldenaren op basis van eenzelfde rechtsfeit:1

Eenheid van causa is geen concreet begrip.2 Dit kan een rechtsfeit zijn waaraan de wet de consequentie verbindt van hoofdelijke aansprakelijkheid. Te denken valt aan een gezamenlijk gepleegde onrechtmatige daad. Hoofdelijkheid kon ook ontstaan doordat een overeenkomst werd aangegaan met meerdere partijen waarbij alle schuldenaren nevengeschikt aansprakelijk zijn voor de gehele schuld. Hoofdelijkheid moest dan wel uitdrukkelijk zijn overeengekomen. Artikel 1318 OBW bepaalde het navolgende:

Borgtocht vereist geen eenheid van causa. In tegendeel. De aansprakelijkheid van de hoofdschuldenaar en de borg zijn niet gelegen in hetzelfde rechtsfeit. Bij borgtocht is sprake van een separate overeenkomst waarbij de borg zich aansprakelijk heeft verklaard voor de schuld van een ander. Die separate overeenkomst heeft specifiek de strekking zekerheid te verstrekken voor een schuld van een derde, terwijl die schuld de borg in beginsel zelf niet aangaat. Zie artikel 1857 OBW:

Uit vorenstaande blijkt dat het verstrekken van zekerheid door een consoliderende rechtspersoon voor schulden van een vrijgestelde rechtspersoon een zeer fundamentele karaktereigenschap van borgtocht in zich draagt. Middels een separate rechtshandeling wordt door de consoliderende rechtspersoon zekerheid verstrekt voor een schuld van een derde, de vrijgestelde rechtspersoon. De aansprakelijkheid van een consoliderende rechtspersoon is niet gebaseerd op de wet, maar op de aansprakelijkheidsverklaring die in het kader van de groepsvrijstellingsregeling is vereist. Er is geen eenheid van causa voor wat betreft de grondslag van de aansprakelijkheid van de consoliderende rechtspersoon en de vrijgestelde rechtspersoon. De aansprakelijkheid van de consoliderende rechtspersoon en de vrijgestelde rechtspersoon is niet gebaseerd op deze zelfde rechtshandeling.3 Op basis van het recht dat rechtens was toen de groepsvrijstelling werd ingevoerd, kwalificeerde een separate rechtshandeling waarbij aansprakelijkheid werd aanvaard voor een schuld die zijn oorsprong had in een ander rechtsfeit, als borgtocht en niet als hoofdelijke aansprakelijkheid.