5.2.2.1 Doorkruising

Met betrekking tot het eerste argument dat het zakelijk recht van netwerk een doorkruising van zowel het publiek- als het privaatrechtelijke rechtssysteem zou betekenen, valt op dat dit argument niet helder geformuleerd is omdat het voor tweeërlei uitleg vatbaar is. Bedoelt de wetgever namelijk hiermee aan te geven dat een zakelijk recht van netwerk het onderscheid tussen het publiekrechtelijke en privaatrechtelijke rechtssysteem zou kunnen laten `verwateren'? Of bedoelt de wetgever — gelet op de gehanteerde term 'doorkruising' — dat wanneer een bestuursrechtelijke regel bestaat die min of meer hetzelfde resultaat biedt als een privaatrechtelijke regel, de toepassing van de private weg in beginsel is uitgesloten (de z.g. doorkruisingsleer als reactie op de twee-wegenleer1)? Het lijkt niet waarschijnlijk dat de wetgever met dit bezwaar op deze (toepassing van de) doorkruisingsleer doelt. Een publiekrechtelijke regeling ten aanzien van de eigendom van netten werd niet of is niet beoogd en daardoor zou een eventueel zakelijk recht van netwerk deze publiekrechtelijke regel ook niet kunnen `doorkruisen' . Noch zou naast de beoogde privaatrechtelijke regeling, een publiekrechtelijke regel (bijvoorbeeld artikel 5.6 Tw (oud)) blijven gelden zodat in deze zin van doorkruising ook geen sprake zou zijn. De gehanteerde term 'doorkruising' zal dan ook als een wat ongelukkig gekozen term moeten worden beschouwd. Het `doorkruisingsargument' zal wellicht dus geïnterpreteerd moeten worden in de zin dat introductie van een zakelijk recht van netwerk het onderscheid tussen het privaat- en publiekrechtelijke rechtssysteem zou (laten) vervagen. Het is op zich een 'verdedigbaar' (en een dogmatisch juist) uitgangspunt dat de wetgever ervoor kiest om het onderscheid tussen de twee genoemde rechtssystemen zo zuiver mogelijk te houden. De scheiding tussen de twee rechtssystemen dient in beginsel gehandhaafd te blijven ter bevordering van het inzicht in de twee rechtssystemen, alsmede in de verschillen en de samenhang tussen de systemen. Het belang van het onderscheid tussen publiek- en privaatrecht komt ook wel tot uiting in drie punten:2

Stel dat voor het zakelijk recht van netwerk was gekozen; welk aspect van een dergelijk zakelijk recht zou dan het onderscheid tussen beide rechtssystemen kunnen laten vervagen? Hierbij kan worden gedacht aan bijvoorbeeld de dan in het BW te regelen rechtsgronden op basis waarvan het netwerk in de grond van een ander wordt aangelegd. Algemeen uitgangspunt is dat deze rechtsgronden zowel uit het publiekrecht (bijvoorbeeld op basis van de Telecommunicatiewet) als uit het privaatrecht (bijvoorbeeld op basis van een overeenkomst/toestemming of een recht van opstal) voortvloeien. Aangezien in een privaatrechtelijke regeling dan naast private ook publieke rechtsgronden benoemd zouden worden, zou mogelijk vervaging tussen het publieke en private recht kunnen optreden. Dit geldt in zekere zin ook voor de bevoegdheid van de aanlegger om een perceel te kunnen betreden in verband met aanleg of onderhoud van het net. Ook deze bevoegdheden (of andersom: gedoogplichten) vloeien voort uit het privaatrecht (bijvoorbeeld artikel 5:103 BW3) en het publiekrecht (bijvoorbeeld in de Telecommunicatiewet). Uit deze twee voorbeelden volgt dat er mogelijk spanning zou kunnen ontstaan tussen zowel het publiek- als het privaatrecht, wanneer deze aspecten in een zakelijk recht van netwerk (privaatrechtelijk) zouden zijn geregeld.

Dit overziende zou men kunnen oordelen dat het argument van de wetgever ten aanzien van het handhaven van de scheiding tussen het publiek- en privaatrechtelijke systeem in dit geval een terecht bezwaar is; ware het niet dat het privaatrecht zélf diverse openingen biedt om het publiekrecht toe te passen én ook het publiekrecht die openingen voor toepassing van het privaatrecht biedt. Zo bevatten het BW en de Awb kruisverwijzingen in diverse schakelbepalingen, zoals artikel 3:14 BW4 en artikel 3:1, tweede lid Awb.5 Tevens is in menig, voornamelijk, publiekrechtelijke wet een vleug privaatrecht, of althans een vermenging van beide rechtssystemen te vinden. Denk hierbij aan de Leegstandswet (bijvoorbeeld artikel 156), de Woningwet (bijvoorbeeld artikel 61a7), de Wet voorkeursrecht Gemeenten,8 de Kadasterwet9 of meer recent de Wion.10 Het eerste bezwaar van de wetgever mag dan een dogmatisch juist argument zijn, in praktische zin heeft dit bezwaar enigszins aan gewicht verloren, gezien i) de openingen die in het privaat- en publiekrecht voor (de mogelijkheid van) vermenging van beide rechtssystemen worden gegeven, dan wel ii) de diverse wetten waarin vermenging van beide rechtssystemen direct aan de orde is. Hieraan kan worden toegevoegd dat een groot aantal van die wetten die al voorzien in vermenging van beide rechtssystemen, betrekking hebben op onroerende zaken (zoals de Woningwet of Leegstandswet). Het zou in dat opzicht dus helemaal nog niet zo vreemd zijn geweest dat een eigendomsregeling betreffende netten via een zakelijk recht van netwerk in het BW zou zijn geregeld. Ook als in die regeling een vleug publiekrecht of althans een niet volledig privaatrechtelijk kader voor netten zou zijn gecreëerd.