VII.3.4.5.b Geen persoonlijk verwijt

Wil de niet-uitvoerende bestuurder aansprakelijkheid ontlopen, dan dient hij in de eerste plaats aan te tonen dat hem persoonlijk geen verwijt treft van de vastgestelde kennelijk onbehoorlijke taakvervulling. Anders dan art. 2:9 lid 2 BW, rept art. 2:138/248 lid 3 BW niet van een taakverdeling. Betekent dit dat de taakverdeling de niet-uitvoerende bestuurder geen soelaas biedt?1

Mijns inziens is de taakverdeling ook in het kader van art. 2:138/248 BW relevant. In zowel art. 2:9 BW als in art. 2:138/248 BW staat immers het uitgangspunt van collectieve aansprakelijkheid met de mogelijkheid tot individuele disculpatie centraal.2 Het maakt volgens mij niet uit of de taakverdeling formeel of informeel van aard is. Zoals in § VII.3.2.5.b vermeld, moet een disculpatieverweer worden beoordeeld in het licht van alle omstandigheden van het geval.3

Ik ben kortom van mening dat de taakverdeling de niet-uitvoerende bestuurder ook in het kader van art. 2:138/248 lid 3 BW de helpende hand biedt. De slagingskans van het disculpatieverweer is mijns inziens nog groter indien toepassing is gegeven aan art. 2:129a/239a lid 3 BW.4 Een voorwaarde is dan wel dat de aangelegenheid waarop de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling is gebaseerd, buiten zijn takenpakket viel. Daarnaast behoort de niet-uitvoerende bestuurder zich in de praktijk aan de taakverdeling te hebben gehouden. Is hij – ondanks de taakverdeling – feitelijk betrokken geweest bij de kwestie die tot de vaststelling van kennelijk onbehoorlijke taakvervulling heeft geleid, dan baat een beroep op de taakverdeling hem mijns inziens niet.5

Liggen de kaarten anders indien het bestuur heeft verzuimd een deugdelijke administratie te voeren of de jaarstukken tijdig op de voorgeschreven wijze te publiceren? Op Curaçao, St. Maarten en de BES-eilanden bepaalt het vijfde lid van art. 2:16 BWC/BW-SM/BW-BES expliciet dat de bewijsvermoedens geen toepassing vinden ten aanzien van de bestuurder die bewijst dat het niet voldoen aan die verplichtingen, mede gelet op zijn werkkring en de periode gedurende welke hij in functie is geweest, niet aan hem te wijten is en dat hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om een verbeterde nakoming van die verplichtingen te bevorderen.

Hoewel een dergelijke bepaling in Boek 2 BW ontbreekt, meen ik dat de niet-uitvoerende bestuurder zich onder omstandigheden ook in Nederland kan disculperen indien niet aan de verplichtingen van art. 2:10 BW of art. 2:394 BW is voldaan. Steun voor mijn opvatting vind ik niet alleen in de literatuur.6 Ook de Hoge Raad is deze opvatting toegedaan. In het Verify-arrest refereerde ons hoogste rechtscollege namelijk instemmend aan de opmerking van de minister dat een disculpatieverweer “ook is toegelaten in geval van het ontbreken van een behoorlijke boekhouding en jaarstukken, al zal niet gemakkelijk mogen worden aangenomen dat een bestuurder geen verwijt treft ten aanzien van de verwaarlozing van een zo fundamentele bestuursplicht”.7

Ik wijs erop dat het in deze zaak ging om een vennootschap met een ‘gewoon’ bestuur. Staat de deur tot disculpatie zelfs voor een ‘gewone’ bestuurder op een kier, dan heeft de niet-uitvoerende bestuurder zeker de mogelijkheid zich van aansprakelijkheid te disculperen. De niet-uitvoerende bestuurder heeft immers een minder uitgebreid takenpakket dan een ‘gewone’ bestuurder. Uitvoerende taken zoals het financiële beheer en de taak om de jaarrekening openbaar te maken, liggen in de regel niet op zijn bordje.

Zijn het financiële beheer en de taak om de jaarrekening openbaar te maken aan een of meer uitvoerende bestuurders toebedeeld, dan acht ik de kans dat de niet-uitvoerende bestuurder zich met succes kan disculperen reëel. Een voorwaarde is dan wel dat hij behoorlijk toezicht heeft gehouden. Dit betekent dat hij vragen had moeten stellen, richting had moeten geven en zo nodig had moeten ingrijpen op het moment dat hij van de verwaarlozing van de plichten ex art. 2:10 BW en/of art. 2:394 BW op de hoogte geraakte.8 Op de vraag of van de niet-uitvoerende bestuurder verwacht mag worden dat hij zelf aan de administratie- of publicatieplicht voldoet, kom ik hierna terug.