Einde inhoudsopgave
Publicatieverplichtingen voor beursvennootschappen (IVOR nr. 74) 2010/5.2.1
5.2.1 Instrumentalisme en de waarborgfunctie van het recht
mr. J.B.S. Hijink, datum 16-09-2010
- Datum
16-09-2010
- Auteur
mr. J.B.S. Hijink
- JCDI
JCDI:ADS579057:1
- Vakgebied(en)
Financieel recht (V)
Voetnoten
Voetnoten
Met voorschriften die van regelend recht zijn doel ik op voorschriften die in de mogelijkheid voorzien dat de normadressaat naar eigen keuze een beroep op het voorschrift kan doen of daarvan, bijvb. in de statuten of bij overeenkomst, van af kan wijken. Een voorbeeld van (de toename van) dergelijke voorschriften zijn de in het Wetsvoorstel vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht opgenomen artikelen 2:192, lid 1, BW ('de statuten kunnen (...) bepalen dat verplichtingen van vennootschapsrechtelijke aard (...) aan het aandeelhouderschap zijn verbonden') en 2:195, lid 3, BW ('De overdraagbaarheid van aandelen kan bij de statuten voor een bepaalde tijd worden uitgesloten'). Over dwingend privaatrecht en het onderscheid tussen dwingend en regelend recht: Meinema (2003), p. 15, e.v.
Dat lijkt de Nederlandse regering ook te vinden, getuige de opmerkingen in de Nota 'Modernisering van het ondernemingsrecht' dat wordt gestreefd naar een 'verdere flexibilisering van het vennootschaps- en ondernemingsrecht, in het bijzonder door de modernisering van bestaande rechtsvormen'. Zie ook de opmerking dat het kabinet hoopt '[d]oor zo veel mogelijk gebruik te maken van technieken als regelend recht, modellen of keuzemogelijkheden (...) te vermijden dat voor nieuwe gebruikersbehoeften een afzonderlijke rechtsvorm moet worden bedacht' (Kamerstukken II, 2003/2004, 29 752, nr. 2, p. 24 en p. 16). De opmerkingen slaan weliswaar op BV's en personenvennootschappen, maar kunnen naar mijn mening worden gezien als richtinggevende beleidsopvattingen van de regering over het Nederlandse vennootschapsrecht in algemene zin. Zie ook de op p. 15 van deze Nota opgenomen passage over het uitgangspunt voor het ondernemingsrecht: 'het aanbieden van flexibele rechtsvormen die beantwoorden aan de behoeften van gebruikers/ ondernemers en derden.'
Hijink (2006a), p. 22-23.
Timmerman (2006b), p. 522-523. Zijn zienswijze heeft Timmerman in ander verband uitgewerkt; zie Timmerman (2004a), p. 1630, (2004b), p. 4-12 en (2007).
Met de constitutionalisering van het vennootschapsrecht doelt Timmerman (2004b), op p. 10, op de doorwerking van grondrechten in het vennootschapsrecht. Als voorbeeld kan daarbij worden gewezen op het in art. 2:92 (en 2:101) BW opgenomen beginsel van gelijke behandeling van aandeelhouders. Zie hierover meer uitgebreid Timmerman (2007c), p. 33-42.
Het constitutieve element bestaat uit de voorschriften die zien op 'de techniek' van het vennootschapsrecht — zoals oprichting, omzetting, fusie en splitsing — aldus Timmerman (2004b), p. 11.
Timmerman (2004b), p. 10-12.
Timmerman (2004b), p. 12. Meinema (2003), p. 16-19 identificeert als doeleinden van dwingend recht eveneens het beschermen van verschillende belangen.
Naast wijzigingen in de te bereiken gedragseffecten en de normadressaat van die voorschriften, verandert van tijd tot tijd het type voorschriften waarmee de desbetreffende gedragseffecten (moeten) worden bereikt. Dit hangt gedeeltelijk samen met (wijzigingen van) het doel van die voorschriften. Zo leidt de eerder beschreven verschuiving van "het tegengaan van het maken van misbruik van rechtspersonen" naar "het stimuleren en faciliteren van ondernemersactiviteiten" tot een toename van het aantal voorschriften in het vennootschapsrecht dat van regelend recht is. Deze treden in de plaats van voorschriften die dwingendrechtelijk zijn voorgeschreven.1
Gegeven de (veranderde) opvatting over het doel van het vennootschapsrecht is deze wijziging in het type voorschriften naar mijn mening vanzelfsprekend.2 Ik heb reeds eerder betoogd dat het niet voor de hand ligt dat het vennootschapsrecht veel voorschriften dwingendrechtelijk oplegt.3 Deze opvatting is door Timmerman bekritiseerd. Hij merkte daarbij op dat "als je echt voor bevordering van maatschappelijke welvaart als doel van het vennootschapsrecht bent, het helemaal geen vanzelfsprekendheid is dat vennootschapsrecht weinig dwingend is."4 Timmerman noemt zelf een drietal gronden voor dwingend vennootschapsrecht. Naast de constitutionaliserende5 en de constitutieve6 elementen van het vennootschapsrecht wijst hij erop dat veel dwingend recht nodig is om de belangen van bij de vennootschap betrokkenen, zoals (minderheids)aandeelhouders, crediteuren en werknemers, te beschermen.7 Het verschijnsel van veel dwingend recht houdt, in de woorden van Timmerman, "met de omstandigheid verband dat vennootschapsrecht niet alleen een aantrekkelijke faciliteit voor ondernemers dient te zijn, maar ook een waarborgfunctie heeft, dat wil zeggen de taak heeft om bepaalde belangen te beschermen."8 Met name bij deze laatste grond voor dwingend vennootschapsrecht kunnen naar mijn mening kanttekeningen worden geplaatst.