5.2.4 Wanneer is dwingend recht vereist voor maximalisering van maatschappelijke welvaart? Zoektocht naar een maatstaf

Het opleggen van bepalingen van dwingend recht is naar mijn mening dus gerechtvaardigd indien dat bijdraagt aan de maximalisering van de maatschappelijke welvaart. Dat leidt echter tot de, niet eenvoudig te beantwoorden, vraag wanneer daarvan sprake is. Wanneer is, met andere woorden, het opleggen van dwingend recht noodzakelijk om het "waarborgelement" van het vennootschapsrecht te (kunnen) bereiken?

Het lastige hierbij is dat het "waarborgelement", ten minste gedeeltelijk, lijkt te zien op realisering van immateriële waarden. Timmerman spreekt in dat verband over de "rechtvaardigheids- en ethische aspecten".1 Of aan realisatie van deze aspecten wordt bijgedragen door de in het (vennootschaps)recht opgenomen voorschriften is niet eenvoudig te beoordelen omdat weinig geschikte meetinstrumenten voorhanden zijn om die beoordeling te maken. Weliswaar is een — maar let wel; niet dé — methode om te beoordelen of, en wanneer, (een voorschrift in) regelgeving bijdraagt aan maximalisering van de maatschappelijke welvaart de rechtseconomische analyse.2 Van dergelijke analyses wordt echter, ik denk terecht, opgemerkt dat deze als zwak punt kennen dat daarin niet tot nauwelijks oog is voor deze immateriële aspecten.3 Tegelijkertijd zie ik op dit moment geen betere methode. Zo biedt bijvoorbeeld de op zichzelf terechte constatering dat "effectief en efficiënt recht (...) slechts een kleurtje op een palet met een veelheid van gezichtspunten [is] waarmee juristen rekening moeten houden"4 evenmin houvast op welke wijze (wél) moet worden beoordeeld of het opleggen van een dwingendrechtelijk voorschrift in het vennootschapsrecht bijdraagt aan maximalisering van de maatschappelijke welvaart.5 Het aanleggen van, bijvoorbeeld, een beoordelingsmaatstaf die gebaseerd is op het "diep in ons vennootschapsrecht en privaatrecht gewortelde belangenpluralisme"6 biedt daarvoor mijns inziens geen uitkomst Ten eerste omdat op voorhand betoogd kan worden dat de meest optimale wijze van behartiging van belangenpluralisme in het recht plaatsvindt door flexibele wet- en regelgeving te creëren waarbinnen partijen autonoom en rekening houdend met uiteenlopende omstandigheden (kunnen) vormgeven aan hun belangen.7 Daarmee is de vraag waar de grens van dwingendrechtelijkheid moet worden getrokken nog steeds onbeantwoord. Ten tweede omdat men over de invulling van het begrip "belangenpluralisme" van mening kan verschillen8 en de wijze van de uit dat begrip voorvloeiende afweging van belangen aan (maatschappelijke) veranderingen onderhevig is.9 Dit maakt dat een op het "belangenpluralisme" gebaseerde maatstaf tot een weinig richtinggevende.10 Door het — vooralsnog — ontbreken van een betere methode dan een rechts-economische analyse voor beoordeling of, en wanneer, (een voorschrift in) regelgeving bijdraagt aan maximalisering van de maatschappelijke welvaart, lijkt derhalve onoverkomelijk dat beoordeling van de vormgeving van vennootschapsrechtelijke voorschriften — ten minste mede — plaatsvindt op basis van efficiëntiecriteria. Of opleggen van dwingendrechtelijke bepalingen van vennootschapsrecht noodzakelijk is met het oog op het "waarborgelement" van het vennootschapsrecht zal derhalve, in ieder geval deels, moeten worden bepaald op basis van rechtseconomische overwegingen.