Einde inhoudsopgave
Publicatieverplichtingen voor beursvennootschappen (IVOR nr. 74) 2010/5.2.3
5.2.3 Van waarborgfunctie naar dwingend recht
mr. J.B.S. Hijink, datum 16-09-2010
- Datum
16-09-2010
- Auteur
mr. J.B.S. Hijink
- JCDI
JCDI:ADS575541:1
- Vakgebied(en)
Financieel recht (V)
Voetnoten
Voetnoten
Timmerman en ik zijn het — denk ik — wel eens dat bescherming van belangen van bij een vennootschap betrokkenen onderdeel uitmaakt van het doel van het (vennootschaps)recht. Met dien verstande dat Timmerman deze bescherming als afzonderlijke functie van het vennootschapsrecht lijkt te zien — de waarborgfunctie — en ik deze bescherming zie als onderdeel van de instrumentele functie — het waarborgelement — van het vennootschapsrecht. Het gaat, zoals ik in de vorige paragraaf opmerkte, om het vinden van een balans.
Anders: Tervoort (2005), p. 341: 'de B.V. [zal] ter zake van de bescherming van crediteuren meer dwingendrechtelijke regels moeten kennen dan de personenvennootschap: de aan de rechtsvorm van de B.V. inherente beperkte aansprakelijkheid noopt daartoe.'
In die zin bijvb. Kerlcmeester/Holzhauer (2000), p. 31. Hieruit volgt, zo merken ook zij op, dat het bestaan van regelend recht zich vanuit een transactiekostenperspectief eenvoudig laat rechtvaardigen, maar ook dat (rechtvaardiging van) dwingend recht een meer uitgebreide toelichting behoeft. Hierover ook Jaap Winter (2009b). Meinema (2003), p. 237-238, neemt — als ik het goed zie — eenzelfde standpunt in. Zij beschouwt als 'grootste bezwaar van het dwingendrechtelijke uitgangspunt van het vennootschapsrecht (...) dat het vooropstelt wat moet of niet mag, en zo miskent dat het vennootschapsrecht in de eerste plaats een middel zou moeten zijn voor ondernemers om hen in staat te stellen zo goed mogelijk te ondernemen. (...) Het vooropstellen van de contracts- en inrichtingsvrijheid van aandeelhouders benadrukt in de eerste plaats de principiële gelijkwaardigheid van partijen. (...) Dwingend vennootschapsrecht vormt een inbreuk op de principiële keuzevrijheid van aandeelhouders en dient derhalve gerechtvaardigd te worden.'
Niet alleen moet de "waarborgfunctie" van het recht niet worden verabsoluteerd, ook de — impliciete — veronderstelling dat die functie noodzakelijkerwijs tot dwingend vennootschapsrecht leidt, kan van een kanttekening worden voorzien. Ook als bescherming van belangen van bij een vennootschap betrokkenen onderdeel uitmaakt van het doel van het (vennootschaps)recht — ik spreek hierna van het "waarborgelement"1— staat daarmee niet automatisch en op voorhand vast dat die bescherming alleen kan worden bereikt door dwingendrechtelijke bepalingen.2 Dwingendrechtelijkheid van regelgeving is immers geen afzonderlijk doel. Het is een middel voor het bereiken van de doelstelling van het vennootschapsrecht.
Bij het bereiken van dat doel staat voorop dat het bestaan van dwingend recht niet vanzelfsprekend is. De reden daarvoor is dat partijen "in het algemeen zelf beter in staat [zijn] om hun preferenties te bepalen dan de rechter of wetgever".3 Vervolgens komt de vraag aan bod onder welke omstandigheden partijen niet "zelf (beter) in staat zijn om hun preferenties te bepalen." Of in welke situaties partijen, bijvoorbeeld werknemers of crediteuren, wel in staat zijn om hun preferenties te bepalen, maar vanwege een (economisch of juridisch) zwakkere positie niet in staat zijn om die preferenties (volledig) te realiseren. Het zijn die situaties waarin "het waarborgelement" van het recht een rol speelt en dat voor het opleggen van dwingendrechtelijke voorschriften een grond kan bestaan. Die grondslag is dan gelegen in de vaststelling dat in het streven naar maximalisering van de maatschappelijke welvaart het beste wordt voorzien door het opleggen van dwingendrechtelijke bepalingen. In feite is dit de samengestelde vraag in welke situaties met het oog op maximalisering van de maatschappelijke welvaart door partijen overeengekomen rechten en verplichtingen aanvulling behoeven en op welke wijze dit moet worden vormgegeven.