5.7 Conclusie: rechtsvorming in strikte zin

Vanuit rechtstheoretisch en rationeel oogpunt lijkt geen rechtvaardiging te bestaan voor de introductie en het gebruik van de ernstigverwijtmaatstaf in het leerstuk van interne bestuurdersaansprakelijkheidsrecht. De introductie lijkt te zijn gebaseerd op de door Eykman en Van Schilfgaarde geïnitieerde doctrine van de Debrot-analogie, die de bestuurder gelijk trekt met de werknemer. Dit terwijl de werknemer en de bestuurder als zodanig niet gelijk zijn te trekken. Daarover bestaat thans niet veel discussie meer.

Geen enkele interpretatie- of redeneermethode lijkt de introductie en het gebruik van de maatstaf te kunnen onderbouwen. De term ‘ernstig verwijt’ was blijkens de wets- en rechtsgeschiedenis verbonden aan een subjectieve toets en de term suggereert ook in het normale taalgebruik een subjectieve toets waarbij schuldgradatie rol speelt. Dit terwijl de toets van art. 2:9 BW een objectieve toets is waarbij schuldgradatie geen rol speelt. De term gaat voorbij aan hetgeen de wetgever naar voren heeft gebracht over de betekenis van de termen ‘onbehoorlijke taakvervulling’, ‘grove schuld’ en ‘ernstig verwijt’ in de institutionele beroepstaal. De term wijkt tot slot af van de taal die de wetgever in art. 2:9 BW (oud) hanteerde, hetgeen gelet op het institutionele karakter van de beroepstaal onwenselijk is. Van rechtsverfijning kan evenmin worden gesproken. Dit alles verhoudt zich niet met het uitgangspunt dat de rechter de wet dient toe te passen en – in het belang van de rechtszekerheid – zich zo veel als mogelijk dient te houden aan de taalkundige betekenis van de wet (zie hoofdstuk 2).

Hoewel de maatstaf in de doctrine tot veel onduidelijkheid heeft geleid, lijkt de heersende opvatting in de doctrine dat interne bestuurdersaansprakelijkheid beoordeeld dient te worden aan de hand van de ernstigverwijtmaatstaf. Dit kan niet los worden gezien van het feit dat de Hoge Raad als hoogste rechtscollege een belangrijke invloed heeft op de ontwikkelingen in de rechtspraak (zie par. 2.3.5, lagere rechters volgens immers het oordeel van de Hoge Raad) en de doctrine. Omgekeerd is het zo dat de doctrine een belangrijke invloed heeft op het recht (zie par. 2.3.6). Doordat de doctrine de maatstaf heeft geaccepteerd en getracht heeft deze een plaats te geven in het systeem van de wet, is het bestaansrecht van de ernstigverwijtmaatstaf versterkt.1 Rechterlijke macht en doctrine hebben elkaar als het ware beïnvloed. De wetgever is in dit proces van (rechtstheoretische) ‘rechtsontwikkeling’ echter niet gekend. Aan de codificatie van de maatstaf per 1 januari 2013 hebben ook geen rechtspolitieke maar uitsluitend praktische overwegingen ten grondslag gelegen. Hiervoor in par. 2.3.5 en 2.3.6 heb ik uiteengezet dat rechtspraak en doctrine in het licht van de trias politica geen bron van recht vormen. De rechter blijft gebonden aan de wet en niet aan de rechtspraak en dat leidt tot de conclusie dat de introductie en het gebruik van de term ‘ernstig verwijt’ is aan te merken als rechtsvorming in de meest strikte vorm. Daar zijn staatsrechtelijk bedenkingen bij te plaatsen.

Overigens kan een regel of maatstaf die op grond van rechtsvorming (in de strikte zin) door de rechter is tot stand gekomen en in de doctrine is uitgelegd, maatschappelijk gezien volledig aanvaard zijn of worden. Er zijn dan geen rechtspolitieke redenen voor de wetgever om in te grijpen door het corrigeren van de rechter met nieuwe (duidelijkere) wetgeving. In het geval van de ernstigverwijtmaatstaf zou betoogd kunnen worden dat dit inmiddels het geval is. De ernstigverwijtmaatstaf – zo is thans algemeen aanvaard – beoogt uitdrukking te geven aan het feit dat de bestuurder beleidsruimte heeft, moet kunnen ondernemen en dat zijn handelen moet worden beoordeeld naar het moment van handelen, waarbij rekening wordt gehouden met het gevaar van hindsight bias. Bovendien is algemeen aanvaard dat het handelen van de bestuurder langs een objectieve maatstaf moet worden gelegd en dat deze maatstaf zou moeten worden ingelezen in de ernstigverwijtmaatstaf. Dat is in overeenstemming met de wetsgeschiedenis. Rechtspolitiek gezien zou de ernstigverwijtmaatstaf voor interne bestuurdersaansprakelijkheid in dat opzicht dus niet eens hoeven af te wijken van de bedoeling van de wetgever. Men dient dan wel onder ogen te zien dat de ernstigverwijtmaatstaf in geen geval uiting beoogt te geven aan een bepaalde schuldgradatie. Dat zou immers niet rijmen met de objectieve maatstaf die dient te worden toegepast. De vraag blijft dan echter nog steeds bestaan of de last die op de rechtspersoon komt te rusten doordat deze zou moeten stellen en bewijzen dat een ernstig verwijt bestaat, wenselijk is. Het is in mijn beleving in ieder geval niet in overeenstemming met de ratio en het systeem van art. 2:9 BW, waaruit volgt dat de rechtspersoon niet de last dient te dragen om te stellen en te bewijzen dat een ‘ernstig verwijt’ bestaat. Daaruit volgt uitsluitend dat de rechtspersoon dient te stellen en bewijzen dat sprake is van onbehoorlijk bestuur. Dat is zelfs nog zo blijkens de wettekst van het per 1 januari 2013 gewijzigde art. 2:9 BW, waarin de term ‘ernstig verwijt’ is gecodificeerd. Daarnaast blijft het gebruik van de ernstigverwijtmaatstaf vanuit wets- en rechtshistorisch en taalkundig oogpunt gelet op al het voorgaande niet bepaald gelukkig. Dat blijkt ook wel uit de onduidelijkheid die erover bestaat in de doctrine. Waarom zou men de ernstigverwijtmaatstaf dan willen handhaven? Wat is het rechtsverfijnende karakter van de maatstaf? Dat zie ik niet. Wat ik wel zie is dat de ernstigverwijtmaatstaf wetsystematisch lastig is in te passen in art. 2:9 BW. Dat leidt tot onnodig complexe literatuur en rechtspraak en daar is de maatschappij niet bij gebaat. Dit vormt op zich al een reden de maatstaf los te laten. In dit hoofdstuk heb ik met name stilgestaan bij de voornoemde onnodig complexe literatuur. In het volgende hoofdstuk zal ik stilstaan bij de onnodige en complexe redeneringen die de maatstaf in de rechtspraak heeft veroorzaakt.