2.4.6.4 Werking in geval van verandering hoedanigheid

183. Het is goed denkbaar dat een geschil ontstaat over een algemene voorwaarde die nader de inhoud van een beperkt recht bepaalt, terwijl de hoedanigheid van de wederpartij is veranderd. De verandering van hoedanigheid kan het gevolg zijn van een overdracht, maar noodzakelijk is dat niet. Het is in de eerste plaats denkbaar dat door de verandering van hoedanigheid minder bescherming op grond van afd. 6.5.3 BW ontstaat. In de tweede plaats is denkbaar dat door de verandering van hoedanigheid meer bescherming op grond van afd. 6.5.3 BW ontstaat.1 De toepasselijkheid en werking van afd. 6.5.3 BW in geval van een verandering van de hoedanigheid van de erfpachter verdient nadere aandacht. Ik illustreer dit in deze paragraaf aan de hand van een recht van erfpacht, maar hetzelfde geldt als bijvoorbeeld een recht van opstal is gevestigd. Bij de zekerheidsrechten is minder goed denkbaar dat een verandering van hoedanigheid optreedt aan de kant van de wederpartij.

184. Op grond van art. 6:233 aanhef en sub a BW is een beding in algemene voorwaarden vernietigbaar als het beding onredelijk bezwarend is voor de wederpartij. In het kader van een erfpachtrecht is de erfverpachter veelal de gebruiker van de algemene voorwaarden en de erfpachter de wederpartij die de algemene voorwaarden heeft aanvaard. Zoals gezegd is denkbaar dat van een verandering van hoedanigheid sprake is, zonder dat het erfpachtrecht wordt overgedragen. Grond wordt bijvoorbeeld uitgegeven in erfpacht aan een professionele partij en de professionele partij wordt later een consument, bijvoorbeeld omdat alleen de hoedanigheid van de erfpachter verandert. Bartels geeft het voorbeeld van de vestiging van een agrarisch erfpachtrecht, waarbij de erfpachter na de bedrijfsbeëindiging blijft wonen op het terrein.2 Andersom kan het natuurlijk ook voorkomen dat grond wordt uitgegeven in erfpacht aan een consument, die later is aan te merken als een professionele partij. Wissink geeft het voorbeeld van de vestiging van particuliere erfpacht, waarbij de erfpachter na een aantal jaren een beroepspraktijk begint en uiteindelijk het erfpachtrecht alleen nog in dat kader gebruikt.3 Ook is denkbaar dat een verandering van hoedanigheid optreedt omdat het erfpachtrecht wordt overgedragen. Het erfpachtrecht is bijvoorbeeld uitgegeven aan een consument en de consument draagt het erfpachtrecht over aan een professionele partij. Of andersom: het erfpachtrecht is uitgegeven aan een professionele partij en deze partij draagt het erfpachtrecht over aan een consument.

185. Huijgen wijst al in 1995 op de mogelijkheid dat de gemeente grond in erfpacht uitgeeft aan een bedrijf met een of meer erfpachtvoorwaarden die op de zwarte of grijze lijst staan en het erfpachtrecht wordt overgedragen aan een consument.4 Het bedrijf kan zich niet beroepen op vernietigbaarheid via de zwarte en grijze lijst, maar als het bedrijf het erfpachtrecht overdraagt aan een consument, dan kan de consument de bedingen volgens Huijgen wel vernietigen. Het gevolg daarvan is dat de betreffende bedingen geen onderdeel meer uitmaken van het erfpachtrecht. Denkbaar is dat de consument het erfpachtrecht weer aan een bedrijf overdraagt. Dit bedrijf is dan ook niet gebonden aan de voorwaarden die de gemeente juist heeft opgenomen met het oog op de uitgifte van erfpachtrechten aan bedrijven.5

186. Huizingh wijst in 2012 en 2016 op vergelijkbare casus voor het geval van contractsoverneming en zij komt in dat kader tot dezelfde conclusie als Huijgen.6 De overnemer kan volgens haar algemene voorwaarden vernietigen als de bevoegdheid daartoe hem volgens de wet toekomt.7 Niet is relevant of de overdrager een vernietigingsbevoegdheid toekwam.8 Volgens haar wordt de beschermingsgedachte achter de algemene voorwaarderegeling uitgehold als een consument die door contractsoverneming is gebonden aan algemene voorwaarden geen beroep kan doen op de regeling.9 Huizingh wijst er ook op dat de richtlijn oneerlijke bedingen geen onderscheid maakt tussen algemene voorwaarden die de consument zelf heeft aanvaard, of algemene voorwaarden waar de consument via contractsoverneming aan is gebonden.10 De conclusie wordt volgens haar ondersteund door een uitspraak van het hof Arnhem-Leeuwarden.11

187. Beversluis en Verheul menen juist het tegenovergestelde.12 Volgens Beversluis kan door contractsoverneming niet een vernietigingsbevoegdheid op grond van de algemene voorwaardenregeling ontstaan als die er voor de contractsoverneming niet was. Vice versa bestaat er na contractsoverneming nog steeds een vernietigingsbevoegdheid op grond van de algemene voorwaardenregeling als die er voor de contractsoverneming al was.13 Volgens Verheul “treedt door de contractsoverneming geen wijziging op waar het aankomt op de vernietigbaarheid van de algemene voorwaarden.”14 Volgens Verheul volgt de overnemer de overdrager op “waar het aankomt op het persoonlijke toepassingsbereik van de regeling van de algemene voorwaarden.”15 Steun voor deze standpunten kan gevonden worden in het Duitse recht.16 Volgens de Duitse literatuur zijn na een contractsoverneming de regels van §305 e.v. BGB van toepassing op de wijze die bepalend was voor de rechtsvoorganger.17

188. In het kader van een verandering van hoedanigheid bij beperkte rechten is de heersende leer dat bij de toetsing van de onredelijk bezwarendheid wordt uitgegaan van de hoedanigheid van de partij bij de vestiging van het erfpachtrecht.18 In het voorbeeld van Huijgen kan de consument geen beroep doen op de sterkere bescherming van de zwarte en grijze lijst. Volgens Vonck wordt de beoordeling van de onredelijk bezwarendheid van een beding in algemene voorwaarden “niet beïnvloed door omstandigheden die zich na het sluiten van de overeenkomst voordoen en met dergelijke omstandigheden moet bij de beoordeling van de onredelijke bezwarendheid dus ook geen rekening worden gehouden”.19 Dat heeft tot gevolg dat een enkele verandering van hoedanigheid, al dan niet in combinatie met een overdracht, bijvoorbeeld van bedrijf naar consument, niet betekent dat een beding in algemene voorwaarden vernietigbaar kan worden.20 De term wederpartij in art. 6:233 aanhef en sub a BW ziet dus alleen op de wederpartij ten tijde van de vestiging van het erfpachtrecht.21 Ook volgens Bartels brengt “een hoedanigheidswisseling nadien, (…) in beginsel geen wijziging in het toetsingskader”.22

189. Uit toepasselijkheid van de richtlijn vloeit echter voort dat de consument – ongeacht of de consument als opvolgend erfpachter moet worden aangemerkt – wel een mogelijkheid moet hebben om een oneerlijk beding te laten toetsen, met als gevolg dat een oneerlijk beding de consument ‘niet bindt’. Via afd. 6.5.3 BW is dat niet mogelijk als de eerste erfpachter geen beroep op die afdeling toekomt. Daarop zou een uitzondering kunnen gelden als “van meet af aan duidelijk is dat de erfpachtrechten uiteindelijk aan consumenten worden overgedragen.”23 De consument kan als opvolgend erfpachter echter altijd een beroep op art. 6:248 lid 2 BW doen en op die manier het resultaat bewerkstelligen dat de richtlijn vereist.24

190. In het andere geval – als het recht van erfpacht is uitgegeven aan een consument en de consument verandert qua hoedanigheid in een professionele partij, al dan niet door overdracht van het erfpachtrecht – vraagt Wissink zich af of de bescherming van de richtlijn ook geldt.25 Ik denk van niet. Dat betekent echter niet dat de professionele partij geen beroep kan doen op afd. 6.5.3 BW. Verheul wijst op deze situatie in het kader van contractsoverneming en komt tot de conclusie dat het niet in strijd is met de regeling als de professionele partij een beroep kan doen op de voor de consument geschreven sterkere bescherming afd. 6.5.3 BW. Daarop geldt een uitzondering als het beroep door de professionele partij naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.26