3.4.2 Vennootschappelijk belang en buitenlandse onderneming

In paragraaf 2.8 heb ik aandacht besteed aan buitenlandse ondernemingen die worden gedreven in een Nederlandse nv. De aandelen in de nv zijn veelal toegelaten tot de notering in het buitenland. Men spreekt wel van de beurs-n.v. in den vreemde. Zo’n beurs-n.v. in den vreemde heeft vrijwel geen banden met Nederland. Geldt het vennootschappelijk belang ook als richtsnoer voor het bestuur en de raad van commissarissen van een beurs-n.v. in den vreemde? En in het verlengde van deze vraag, kan dat vennootschappelijk belang beschermd worden door Nederlandse beschermingsmaatregelen?

Ik meen dat het vennootschappelijk belang evenzeer als richtsnoer geldt voor het bestuur en de raad van commissarissen van een Nederlandse nv waarin een buitenlandse onderneming wordt gedreven en dat dat vennootschappelijk belang beschermd kan worden door middel van Nederlandse beschermingsmaatregelen als beschermingsprefs. Dat hangt samen met het feit dat ons vennootschapsrecht nu eenmaal vastknoopt aan het land volgens welk recht de vennootschap is opgericht en zij haar statutaire zetel heeft en niet aan het land waar de vennootschap haar hoofdbestuur heeft, haar activiteiten verricht of waar de aandelen worden verhandeld.1 Het gevolg daarvan is dat art. 2:129 lid 5 BW en art. 2:140 lid 2 BW – het vennootschappelijk belang als richtsnoer voor het bestuur, respectievelijk de raad van commissarissen – onverkort van toepassing is op het bestuur en de raad van commissarissen van een beurs-n.v. in den vreemde.2

De mogelijkheid om het vennootschappelijk belang te beschermen door middel van beschermingsmaatregelen is inherent aan de rechtsvorm nv. Noch uit de wet, noch uit de rechtspraak valt een beperking op te maken in het gebruik van beschermingsmaatregelen door buitenlandse ondernemingen in de vorm van een nv.

Ondernemers mogen voor de Nederlandse rechtsvorm kiezen. Daar hoort dan bij het vennootschappelijk belang en – ter keuze – een bepaalde vorm van bescherming. Daar komt bij dat steeds meer van oorsprong Nederlandse ondernemingen die in de vorm van een Nederlandse nv worden gedreven een buitenlands karakter krijgen of zelfs niet of nauwelijks nog banden met Nederland hebben. Zo behaalt ASML het merendeel van haar omzet in het buitenland en is de meerderheid van de werknemers van Philips in het buitenland werkzaam. Mondialisering is hier debet aan. Dat de van oorsprong buitenlandse onderneming of de van oorsprong Nederlandse onderneming die volledig geïnternationaliseerd is geen of nauwelijks banden heeft met Nederland, betekent niet dat het vennootschappelijk belang niet langer als richtsnoer heeft te gelden, noch dat minder snel gebruik zou mogen worden gemaakt van beschermingsmaatregelen. Wel kan het zo zijn dat het bestuur en de raad van commissarissen bij de toetsing aan het vennootschappelijk belang tot een andere uitkomst komen, bijvoorbeeld omdat in het land waarmee de onderneming is verbonden de belangen van bepaalde stakeholders zwaarder wegen dan in Nederland. De belangenafweging wordt met andere woorden mede ingekleurd door het feit dat de onderneming niet-Nederlands is. Niet voor niets volgt uit de Cancun-beschikking dat het vennootschappelijk belang wordt bepaald aan de hand van de omstandigheden van het geval.3 Het mooie van het vennootschappelijk belang is nu juist dat dat steeds anders kan worden ingekleurd. Het is, anders dan het keurslijf van de nv, niet statisch maar veranderlijk.4 Het kan en zal ook steeds anders moeten worden ingekleurd.