5.2.4.2 Gewicht van de getuigenverklaring

In het arrest Al-Khawaja & Tahery overwoog het ehrm dat als eerste moet worden onderzocht of een goede reden heeft bestaan voor het ontbreken van een ondervragingsgelegenheid, ‘before any consideration is given as to whether that evidence was sole or decisive’.1 Hieruit lijkt te mogen worden afgeleid dat het gewicht van de getuigenverklaring in het geheel niet van belang is bij de beoordeling van de goede reden. In deze paragraaf zal worden onderzocht of uit de beoordeling van concrete zaken kan worden afgeleid of het gewicht van de getuigenverklaring daadwerkelijk geheel los staat van de vraag of een goede reden heeft bestaan.

In de jurisprudentie van vóór Al-Khawaja & Tahery kunnen aanwijzingen worden gevonden dat de inspanningsverplichting van de overheid afneemt naarmate het belang van de getuigenverklaring kleiner wordt. In de zaak Trier overwoog de ecrm dat de getuigenverklaringen in kwestie ‘were of little relevance having regard to the other evidence produced and that, therefore, it would amount to a disproportionate inconvenience and expense to hear her personally instead of reading out her statements made to the police’.2 Deze opvatting is voortgezet in latere beoordelingen door het ehrm. In zijn beslissing in de zaak Kopecký overwoog het ehrm: ‘The Court has also had regard to its rulings, in a series of cases concerning reliance on witness testimony which was not adduced before the trial court, that Article 6 § 3 (d) of the Convention only required the opportunity to crossexamine such witnesses in situations where this testimony played a main or decisive role in securing the conviction’.3 In enkele gevallen overwoog het ehrm expliciet dat de nalatigheid van de autoriteiten geen consequentie hoefde te hebben omdat de getuigenverklaring van niet-beslissende betekenis was.4

Ook uit andere uitspraken lijkt een communicerende werking tussen het gewicht van de getuigenverklaring en de vraag of een goede reden heeft bestaan te mogen worden afgeleid.5 In de zaken Pacula en Zhoglo, waarin het ehrm geen genoegen nam met het enkele feit dat de getuigen ziek waren, waren de getuigenverklaringen van beslissende betekenis.6 In alle andere zaken waarin zieke getuigen niet konden worden ondervraagd, rekende het ehrm dat de autoriteiten niet aan, hoewel deze zich in die zaken niet méér hadden ingespannen.7 In geen van die andere zaken was de desbetreffende getuigenverklaring van doorslaggevende betekenis.8 Ook ten aanzien van de vraag of een bevel tot medebrenging had moeten worden uitgebracht lijkt het gewicht van de getuigenverklaring doorslaggevend te zijn geweest. In de zaak Kuvikas was de zitting herhaaldelijk aangehouden, met het oog op de verschijning van de getuige. Toen deze uiteindelijk niet was verschenen, had de rechter de zaak beslist zonder dat de verdediging enige ondervragingsgelegenheid had gehad. Het ehrm meende dat de nationale rechters alle redelijkerwijs te verwachten inspanningen hadden geleverd om een getuigenverhoor te organiseren.9 In de zaak Caka deed dezelfde omstandigheid zich voor. In die zaak was het ehrm er echter niet van overtuigd dat de rechters zich voldoende hadden ingezet.10 Er had vermoedelijk een bevel tot medebrenging moeten worden uitgebracht. Het doorslaggevende verschil tussen deze twee zaken lijkt te zijn dat in de zaak Kuvikas de getuigenverklaringen niet van beslissende betekenis waren en in de zaak Caka wel.

Hoewel het ehrm in Al-Khawaja & Tahery aangaf dat de gerechtvaardigdheid van de beperking van het ondervragingsrecht moet worden onderzocht voordat mag worden beoordeeld of de getuigenverklaring van beslissende betekenis is, wordt deze regel in de jurisprudentie van ná Al-Khawaja & Tahery lang niet altijd toegepast. Dikwijls heeft het ehrm juist eerst het belang van de getuigenverklaring vastgesteld en pas daarna onderzocht of een goede reden bestond voor de niet-ondervraging.11 De zo stellig geformuleerde beslisvolgorde wordt dus lang niet altijd toegepast. Het ehrm heeft ook uitspraken gedaan waarin wel als eerste de goede reden werd onderzocht. In een aantal gevallen overwoog het daarbij, voorafgaand aan de beoordeling van de goede reden, dat de veroordeling onder andere was gebaseerd op de verklaring van de niet door de verdediging ondervraagde getuige. Pas nadat was vastgesteld dat een goede reden had bestaan, onderzocht het ehrm of de verklaring van beslissende betekenis was.12 Hieruit lijkt te mogen worden afgeleid dat de verklaring in ieder geval voor het bewijs moet zijn gebruikt, wil het ondervragingsrecht geschonden kunnen zijn vanwege het ontbreken van een goede reden.13 In de zaak Craciun bevestigde het ehrm deze uitleg expliciet: omdat de getuigenverklaring niet voor het bewijs was gebruikt, was het ondervragingsrecht niet geschonden.14

In de zaken waarin het ehrm het ontbreken van een ondervragingsgelegenheid niet gerechtvaardigd achtte, was de getuigenverklaring steeds van grote betekenis, ook wanneer het ehrm die betekenis niet determineerde als ‘beslissend’. In een aantal arresten lijkt de beslissendheid van de getuigenverklaring een relevante factor te zijn geweest bij de beoordeling van de goede reden. In de zaak Pichugin overwoog het ehrm: ‘given the importance of the evidence given by Mr K., it was essential that his credibility should be open to testing by cross-examination.’15 In de zaak Salikhov kondigde het ehrm – geheel volgens het beslismodel van Al-Khawaja & Tahery – aan dat als eerste zou worden onderzocht of een goede reden had bestaan, vervolgens of de verklaring beslissend was en als derde of voldoende compensatie was geboden. Meteen daarna ging het ehrm echter over tot de beoordeling van de beslissendheid van de verklaring, om pas als laatste de goede reden te onderzoeken. Het overwoog onder andere: ‘the Court finds that the finding of the non-consensual nature of the intercourse rested, to a decisive extent, on Ms K.’s pre-trial depositions, and that in order to receive a fair trial the applicant should have had an opportunity to examine her in open court.’16 Mogelijk had het ehrm het ondervragingsrecht niet geschonden geacht wanneer de getuigenverklaring minder beslissend zou zijn geweest. Dat was het geval in de zaak Matytsina. In deze zaak overwoog het ehrm dat een goede reden had bestaan om een getuige niet op te roepen, in het bijzonder omdat de verklaring van deze getuige niet van beslissende betekenis was.17

In de zaken Stănculescu & Chiţac overwoog het ehrm dat de getuigenverklaringen niet van beslissende betekenis waren en stelde het vast het ondervragingsrecht niet was geschonden, zonder te onderzoeken of een goede reden bestond voor het uitblijven van een ondervragingsgelegenheid.18 Mogelijk waren de rechters die deze zaak beoordeelden van oordeel dat het niet-beslissend zijn van de getuigenverklaring een goede reden opleverde om het getuigenverzoek af te wijzen.19 In de zaak Niculescu stelde het ehrm – zonder te hebben onderzocht of het ontbreken van een ondervragingsgelegenheid gerechtvaardigd was – expliciet vast dat het ondervragingsrecht niet was geschonden omdat de getuigenverklaring geen belangrijke rol hadden gespeeld.20

Het gewicht van de getuigenverklaring lijkt in de hier genoemde zaken van belang te zijn geweest voor de beoordeling van de inspanningsverplichting van de overheid.21 Mogelijk is het ehrm van opvatting dat een getuigenverklaring wel voldoende belangrijk moet zijn – maar niet beslissend hoeft te zijn – om een schending van het ondervragingsrecht te kunnen aannemen vanwege het ontbreken van een goede reden. Deze opvatting zou de jurisprudentie er niet overzichtelijker op maken. In dat geval zouden immers nog meer gradaties van belangrijkheid worden toegepast dan reeds het geval is. Een getuigenverklaring kan onbelangrijk zijn, belangrijk zijn, niet-beslissend zijn, wél beslissend zijn en het enige bewijsmiddel opleveren.22 Aangezien het al buitengewoon lastig is om vast te stellen of een getuigenverklaring al dan niet van beslissende betekenis is, zou deze mogelijke opvatting van het ehrm praktische toepassingsproblemen veroorzaken. Immers, aan de hand van welke regels en uitgangspunten kan worden vastgesteld dat een getuigenverklaring wél belangrijk, maar van niet beslissende betekenis is?

Het uitgangspunt van het arrest Khodorkovskiy & Lebedev is dat een getuige moeten worden opgeroepen, tenzij de ondervraging van deze getuige niet relevant is.23 Voor zover de ondervraging van een getuige relevant is, bestaat meer aanleiding voor oproeping naarmate de getuige belangrijker is. In het arrest Papadakis overwoog het ehrm daaromtrent: ‘The Court recalls that the need for confrontation is all the greater when evidence, which in certain respects amounts to hearsay (...), is decisive against the defendant’.24 Het beschouwen van de goede reden tegen de achtergrond van het belang van de getuigenverklaring komt mij heel redelijk voor. Het recht op een eerlijk proces mag niet zo ruim worden geïnterpreteerd dat de overheid er alles aan moet doen om zelfs onbelangrijke getuigen25 succesvol te laten ondervragen door de verdediging.26 De beeldspraak van de communicerende vaten spreekt mij dan ook aan: naarmate een getuigenverklaring belangrijker is, neemt de inspanningsverplichting van de overheid toe. Bij een beslissende getuigenverklaring is het risico op een gerechtelijke dwaling bij nietondervraging van de getuige groter dan bij een minder belangrijke verklaring. Het belang van de verdediging om de getuige te ondervragen wordt daarom groter naarmate het gewicht van de getuigenverklaring toeneemt.