3.5.4 De feitelijke schaduwbestuurder

Bij de feitelijke schaduwbestuurder1 gaat het om de persoon die – niet zijnde een statutaire bestuurder – zodanige invloed op het statutaire bestuur (of één of meer statutaire bestuurders) uitoefent dat (de meerderheid in) het bestuur zich gedwongen voelt te handelen overeenkomstig diens wensen of instructies. Denk in dit verband onder meer aan de aandeelhouder die achter de schermen manipulatieve of van (ontslag)dreigementen voorziene invloed op het doen en laten van het bestuur uitoefent, waarbij het bestuur zich gedwongen voelt te handelen overeenkomstig de wensen van die aandeelhouder. Die aandeelhouder kan uiteraard ook de holding (moeder) in een concern zijn.

Het zou ook kunnen gaan om een financier of andere belangrijke contractuele wederpartij van de rechtspersoon, die vanwege zijn sterke positie in staat is om (op bepaalde terreinen) zijn wil aan het bestuur op te leggen. Het enkel stellen van voorwaarden of eisen maakt de betrokkene nog niet tot schaduwbestuurder. Het bestuur zal moeten beoordelen of het de voorwaarden of eisen in het belang van de rechtspersoon acht, en deze aanvaarden dan wel verwerpen. Als in laatstgenoemd geval zodanige druk wordt uitgeoefend dat het bestuur alsnog overstag gaat dan kan de betrokkene als schaduwbestuurder worden aangemerkt. Er is dan immers sprake van door hem afgedwongen beleid en in die zin heeft hij het bestuur in zijn macht.

Het uitoefenen van invloed door een niet-statutaire bestuurder kan overigens positief uitpakken voor de betrokken rechtspersoon. Denk in dit verband aan de Forexx-zaak (besproken in par. 3.4.1 en 5.3).2 De quasi-bestuurder die in deze categorie valt noem ik de feitelijke schaduwbestuurder, omdat het formele bestuur de bestuurshandelingen verricht, en de invloed die hij uitoefent niet is gebaseerd op een contractuele afspraak en evenmin valt binnen de normale uitoefening van eventueel aan hem binnen de rechtspersoon toekomende bevoegdheden, bijvoorbeeld de bevoegdheid om bestuurders te ontslaan of een instructiebevoegdheid. De aandeelhouder die gebruikmaakt van bijvoorbeeld een statutair verankerde instructiebevoegdheid is niet reeds op die grond als een schaduwbestuurder aan te merken. Dat wordt anders als hij door het uitoefenen van (grote) druk de bestuursautonomie aantast.