5.6.8 De wettelijke referentievoorschriften

De referentievoorschriften kunnen op drie wijzen van toepassing zijn op de uit de fusie ontstane vennootschap: (i) bij overeenkomst, (ii) na afloop van de onderhandelingstermijn indien de deelnemende vennootschappen hiermee instemmen en de BOG niet heeft besloten de onderhandelingen af te breken dan wel niet aan te gaan en (iii) bij besluit van de deelnemende vennootschappen voorafgaand aan de onderhandelingen. Als algemene voorwaarde geldt dat ten minste 33,3 % van de werknemers voorafgaand aan de fusie enige vorm van medezeggenschap kende of – indien het percentage niet wordt gehaald – de BOG tot toepassing van de referentievoorschriften besluit.1 Deze voorwaarde ligt in art. 24 § 2 cao nr. 94 besloten en is van toepassing op alle drie de hiervoor genoemde hypotheses. Wanneer de deelnemende vennootschappen direct tot toepassing van de referentievoorschriften besluiten, moet dus alsnog een BOG worden opgericht indien minder dan 33,3 % van de werknemers voorafgaand aan de fusie recht had op medezeggenschap. De SE-Richtlijn verplicht hier niet toe. Ik waag te betwijfelen of de Nationale Arbeidsraad zich van deze consequentie bewust was. Cao nr. 94 kent voor deze situatie namelijk geen verplichting om tot oprichting van een BOG over te gaan, terwijl een dergelijke plicht wel is opgenomen indien binnen de deelnemende vennootschappen meerdere vormen van medezeggenschap bestaan (zie hierna).

Indien binnen de deelnemende vennootschappen verschillende vormen van medezeggenschap bestaan, heeft de BOG een keuzerecht (art. 25 cao nr. 94). Net als bij de onderschrijding van het percentage van 33,3 % moet alsnog een BOG worden opgericht indien de deelnemende vennootschappen direct tot toepassing van de referentievoorschriften hebben besloten. Verschil is dat de cao hiertoe thans wel een verplichting kent in art. 24 § 1 (3). De BOG maakt zijn keuze met inachtneming van de voorwaarden inzake meerderheid zoals die zijn neergelegd in art. 20 cao nr. 94. De verwijzing naar het gehele artikel 20 doet vermoeden dat het kan voorkomen dat het besluit met een dubbele gekwalificeerde meerderheid moet worden genomen. Dat is niet juist. De Tiende Richtlijn maakt geen onderscheid tussen de verschillende vormen van medezeggenschap, zodat bij het maken van een keuze tussen de verschillende vormen nooit sprake kan zijn van een inperking van medezeggenschap. De cao nr. 94 regelt niet wat geldt indien de BOG verzuimt een keuze te maken. Een redelijke uitleg brengt mee dat de keuze na een bepaalde termijn aan de besturen van de deelnemende vennootschappen toekomt.

De vorm moet worden onderscheiden van de mate van medezeggenschap. Het vaststellen van het aantal medezeggenschapsrechten (de mate) geschiedt aan de hand van art. 26 cao nr. 94. Dit artikel belichaamt de ‘hoogste aantal-doctrine’. Het aantal medezeggenschapsrechten in de uit de fusie ontstane vennootschap is gelijk aan het hoogste aantal dat voor de fusie in de deelnemende vennootschappen van toepassing was. Ten overvloede bepaalt art. 27 cao nr. 94 dat het aantal medezeggenschapsrechten gelijk is aan nul indien voorafgaand aan de fusie geen van de deelnemende vennootschappen aan enig medezeggenschapsysteem onderworpen was. Deze bepaling is van geen waarde. Indien voorafgaand aan de fusie geen medezeggenschap bestond, komt men aan het alternatieve regime (en dus aan de referentievoorschriften) niet toe.

Het aantal personen ten aanzien van wier benoeming na de fusie medezeggenschap geldt, wordt in cao nr. 94 uitgedrukt in zetels. De verdeling van de zetels over de werknemers in de verschillende lidstaten is in handen van de BOG. De hoofdregel van art. 28 § 2 cao nr. 94 bepaalt dat de verdeling geschiedt naar verhouding van het aantal werknemers dat in elke lidstaat in dienst is van de uit de grensoverschrijdende fusie ontstane vennootschap, haar dochterondernemingen en vestigingen. Tot zover is de regeling goed te volgen. Het wordt ingewikkeld op het moment dat de hoofdregel niet aan alle betrokken lidstaten een zetel toekent. De §§ 3 en 4 bepalen in complexe formuleringen hoe de verdeling in dat geval vorm krijgt. Het komt er kort gezegd op neer dat indien de hoofdregel meebrengt dat België geen zetel heeft, alsnog aan België een zetel toekomt.2 Heeft België al een zetel, dan wordt de zetel aan de lidstaat zonder zetel met het grootst aantal werknemers toegekend. Aangezien het niet mogelijk is dat extra zetels ontstaan, moet van een andere lidstaat een zetel worden ontnomen. Hoe de verdeling in dat geval plaatsvindt, regelt § 4. Begrijp ik het goed, dan heeft de BOG de keuze tussen drie alternatieve verdelingswijzen. Deze luiden als volgt:

De eerste optie houdt in dat van de lidstaat die meerdere zetels heeft toegewezen gekregen, een zetel wordt afgepakt die aan België ofwel een andere lidstaat zonder zetel wordt toegekend. Het belang om zo veel mogelijk werknemers uit verschillende lidstaten bij de medezeggenschap te betrekken, wint het hier van het principe dat de zetel toekomt aan de lidstaat met het verhoudingsgewijs hoogste aantal werknemers. Dit valt te billijken. Een dergelijke correctie is in Nederland en Duitsland niet vereist. In beide landen is de diversiteit van lidstaten reeds in de hoofdregel vervat in die zin dat de zetels worden verdeeld in afnemende volgorde van het aantal werknemers dat in een betreffende lidstaat werkzaam is. Dan de tweede optie. Deze optie houdt in dat alle zetels – minus 1 – opnieuw naar evenredigheid worden verdeeld en dat de achtergehouden zetel wordt toegekend aan België of een andere lidstaat die geen zetel ingevolge de hoofdregel kreeg. Deze tweede optie kan ertoe leiden dat een lidstaat met minder werknemers een zetel krijgt toegekend ten nadele van een lidstaat die meer werknemers heeft. Het volgende voorbeeld illustreert dit:

De derde en laatste optie houdt in dat de BOG een eigen verdelingswijze vaststelt in het reglement van orde. Dat lijkt te betekenen dat de BOG iedere verdeling kan overeenkomen die hem goeddunkt. De SE-Richtlijn biedt hiervoor geen juridische basis. Nu alleen de eerste optie met de Tiende Richtlijn in lijn is, is de BOG bij de verdeling gehouden bij deze optie aan te sluiten.

Nadat de BOG de medezeggenschapsrechten over de lidstaten heeft verdeeld, moeten de werknemersvertegenwoordigers worden aangewezen. Het aan België toegekende medezeggenschapsrecht wordt uitgeoefend overeenkomstig de wijze waarop de Belgische BOG-leden worden gekozen. Op grond van art. 29 cao nr. 94 kan bij de uitoefening alleen een werknemer als werknemersvertegenwoordiger worden benoemd of aanbevolen. De cao geeft terecht niet aan hoe de andere lidstaten hun werknemersvertegenwoordigers aanwijzen. De wijze van aanwijzing is aan de lidstaten zelf overgelaten. In dat licht is art. 31 cao nr. 94 lastig te duiden. Dit artikel spreekt over ‘elk lid dat door het toezichthoudend of het bestuursorgaan van de uit de grensoverschrijdende fusie ontstane vennootschap dat door het vertegenwoordigingsorgaan is gekozen, benoemd of aanbevolen (…)’. De tekst gaat er vanuit dat de uitoefening van de medezeggenschapsrechten door het vertegenwoordigingsorgaan geschiedt. Hiermee is – gelet op art. 16 cao nr. 94 – de BOG bedoeld. Betekent dit dat alle medezeggenschapsrechten door de BOG worden uitgeoefend? Dat lijkt mij niet. Met het vertegenwoordigingsorgaan is mijns inziens gedoeld op het nationale vertegenwoordigingsorgaan dat tot uitoefening van het medezeggenschapsrecht bevoegd is. Indien het daadwerkelijk de bedoeling was geweest de bevoegdheid tot uitoefening van de zetels aan de BOG toe te kennen, valt niet te verklaren waarom eerst een verdeling over de lidstaten plaatsvindt (alle zetels worden in die uitleg immers door de BOG uitgeoefend). Desondanks is een aantal Belgische auteurs van mening dat de uitoefening van alle medezeggenschapsrechten door de BOG geschiedt.3

Het is opmerkelijk dat wet noch cao nr. 94 bepaalt dat de medezeggenschapsregeling bij toepassing van de referentievoorschriften op schrift moet worden gesteld. Het lijkt afdoende wanneer in de statuten of enig ander document naar de referentievoorschriften wordt verwezen. Hoewel het Europese recht niet nadrukkelijk verplicht dat de medezeggenschapsregeling op schrift wordt gesteld, moet de regeling worden ingeschreven in het openbaar register (art. 12 lid 2 SE-Verordening). Dit noopt tot een uitwerking op schrift. Deze openbaarmakingsplicht is evenwel niet geïmplementeerd in het Belgische recht. Ten behoeve van de duidelijkheid valt het aan te raden de medezeggenschapsregeling uit te schrijven. De Belgische notaris moet kunnen controleren of de regeling conform art. 16 Tiende Richtlijn is vastgesteld. Dit vereist dat hij inzicht krijgt in het resultaat.