5.1 Opzet hoofdstuk 5

In dit hoofdstuk behandel ik de tweede deelvraag van dit onderzoek. Dat betreft de vraag naar de “normatieve reikwijdte” van art. 2:11 BW, ofwel de vraag op welke vormen van (bestuurders)aansprakelijkheid dit artikel betrekking heeft. Welke (bestuurders)aansprakelijkheid onder de normatieve reikwijdte van art. 2:11 BW valt, is niet af te leiden uit de tekst van dit wetsartikel. Die tekst spreekt namelijk slechts over: “de aansprakelijkheid van een rechtspersoon als bestuurder van een andere rechtspersoon”. De volgende bestanddelen kunnen in de betreffende zinsnede worden onderscheiden: (i) aansprakelijkheid (ii) van een rechtspersoon (iii) als bestuurder van een rechtspersoon. Bij elk van die elementen zal ik in par. 5.3 en par. 5.4 stilstaan. Eerst maak ik echter enkele opmerkingen over de begrippen “verantwoordelijkheid”, “verantwoording” en “aansprakelijkheid” (par. 5.2).

Teneinde tot een juiste afbakening van de normatieve reikwijdte van art. 2:11 BW te komen, komt in par. 5.5 een aantal gevallen van aansprakelijkheid aan de orde dat buiten die reikwijdte valt. Voor de goede orde merk ik op dat het daarbij slechts voorbeelden betreft, hetgeen ook niet anders kan bij het aangeven van gevallen waarop art. 2:11 BW juist niet van toepassing is.1 In dit kader dient te worden gedacht aan onder meer de aansprakelijkheid voortvloeiende uit de “403-verklaring” (par. 5.5.1), de borgtocht (art. 7:850 BW) (par. 5.5.2) en de “patronaatsverklaring” (concerngarantie of letter of comfort) (par. 5.5.3).2 De betreffende aansprakelijkheid rust niet op de rechtspersoon-bestuurder vanwege diens bestuurderschap, maar vanwege het feit dat die rechtspersoon bijvoorbeeld tevens groepsmaatschappij is. In de vermelde gevallen is sprake van vrijwillige aansprakelijkheid.3 De (toekomstig) schuldeiser weet in een dergelijk geval veelal tot welke schuldenaar hij zich dient te wenden, namelijk tot de groepsmaatschappij/schuldenaar die zich (vrijwillig) heeft verbonden voor de schuld. De noodzaak om tweedegraads bestuurders (mede) aansprakelijk te maken voor die schulden is dan ook veelal afwezig. Mocht een schuldeiser in een dergelijk geval die tweedegraads bestuurders mede aansprakelijk willen laten zijn, dan kan hij een regeling treffen die lijkt op het bepaalde in art. 2:11 BW. Hij kan die tweedegraads bestuurder dan bijvoorbeeld een hoofdelijkheidsverklaring laten afgeven. Aan het slot van deze paragraaf ga ik kort in op de aansprakelijkheid voortvloeiend uit art. 2:55 BW (par. 5.5.4).

Art. 2:354 BW heeft betrekking op het verhalen van kosten van een enquêteprocedure. Ook in dat verband rijst de vraag of een tweedegraads bestuurder via art. 2:11 BW voor de betaling van die kosten kan worden aangesproken (par. 5.6.1). Er zijn voorstanders van die visie, maar ook tegenstanders (par. 5.6.2). Ik denk dat het antwoord op laatstgemelde vraag ontkennend dient te luiden. Mijn standpunt licht ik toe in par. 5.6.3.

In par. 5.8 e.v. wordt ingegaan op de vraag op welke vormen van bestuurdersaansprakelijkheid art. 2:11 BW betrekking heeft. In het kader van de duide- lijkheid ware het mooi geweest indien de wetgever bij bepalingen inzake bestuurdersaansprakelijkheid zou hebben aangegeven: “de onderhavige aansprakelijkheid geldt tevens voor bestuurders van een rechtspersoon-bestuurder”.4 Aangezien de wetgever een dergelijke duidelijkheid niet heeft geschapen, was het (tot voor kort althans; zie hierna) door onder meer de plaatsing in de algemene bepalingen van Boek 2 BW onduidelijk of art. 2:11 BW slechts toepasselijk is op de bestuurdersaansprakelijkheid die in Boek 2 BW geregeld is5 of dat alle vormen van aansprakelijkheid die in de uitoefening van de bestuursfunctie kunnen ontstaan daaronder vallen. Mede door de plaatsing van art. 2:11 BW in de algemene bepalingen (Titel 1) van Boek 2 BW bestond – voor zover ik kan nagaan – geen discussie over de toepasselijkheid van art. 2:11 BW op de in Boek 2 BW vermelde vormen van bestuurdersaansprakelijkheid.6 In par. 5.8.2 ga ik kort in op enkele in Boek 2 BW vermelde gronden van bestuurdersaansprakelijkheid. Voor de goede orde merk ik op dat ik in par. 5.8.2 geen aandacht besteed aan het bepaalde in art. 2:216 (lid 3) BW. Gelet op de relatie die ik in het kader van art. 2:11 BW zie tussen art. 6:162 BW en art. 2:216 (lid 3) BW, heb ik ervoor gekozen op laatstgemeld artikel in te gaan ná de behandeling van (art. 2:11 BW en) art. 6:162 BW (par. 5.11).

In het arrest Kampschöer/Le Roux van 17 februari 20177 maakt de Hoge Raad een einde aan de in vorige alinea aangeduide onduidelijkheid. De Hoge Raad oordeelt in dat arrest namelijk dat noch uit de tekst, noch uit de ratio van art. 2:11 BW volgt dat een beperking is beoogd tot toepassing van art. 2:11 BW op een of meer bepaalde wettelijke grondslagen van bestuurdersaansprakelijkheid.8 Ook ik ben van mening dat art. 2:11 BW in beginsel betrekking heeft op alle gevallen van bestuurdersaansprakelijkheid. Te denken valt mijns inziens aan onder meer de aansprakelijkheid op grond van de Tweede Misbruikwet. In par. 5.8.3 stel ik enkele (mogelijke) grondslagen van bestuurdersaansprakelijkheid gelegen buiten Boek 2 BW aan de orde. Een andere kwestie waaraan de Hoge Raad in het arrest Kampschöer/Le Roux een eind maakt, is de kwestie of art. 2:11 BW toepasselijk is op de aansprakelijkheid ex art. 6:162 BW en hoe art. 2:11 BW in dat geval “uitwerkt”. In par. 5.10 ga ik nader in op het betreffende arrest.

Ten slotte besteed ik in par. 5.11 aandacht aan art. 2:11 BW in relatie tot art. 2:216 BW. Ik heb ervoor gekozen om dit onderwerp te behandelen ná art. 6:162 BW. Reden daarvoor is dat ik van mening ben dat de wijze waarop art. 2:11 BW naar mijn mening toegepast dient te worden ingeval sprake is van bestuurdersaansprakelijkheid op grond van art. 6:162 BW hetzelfde is als de wijze waarop art. 2:11 BW toegepast dient te worden ingeval sprake is van bestuurdersaansprakelijkheid op grond van art. 2:216 BW.