3.7.2 Omvang van de toets en peilmoment

140. De goede trouw uit art. 3 lid 1 richtlijn is niet omgezet in art. 6:233 onder a. De openheid van de Nederlandse norm ligt vooral besloten in de kwalificatie 'onredelijk' die verwijst naar de redelijkheid en billijkheid uit art. 6:248. De vaststelling van de onredelijkheid vergt dat de rechter een afweging maakt tussen de verschillende belangen, gelet op de omstandigheden van het geval. De norm uit art. 6:233 onder a behelst, gelet op de parlementaire geschiedenis (amendement-Korthals) en de in het artikel opgenomen gezichtspunten, een ruime omstandighedentoets. 1 Het laatste gezichtspunt uit art. 6:233 onder a — 'de overige omstandigheden van het geval' — is zeer open geformuleerd. De redelijke verwachtingen van de consument, procedurele omstandigheden, persoonlijke omstandigheden rond departijen maar ook de mogelijkheid van een beroep op een bijzondere bepaling2 of het voorkomen van een beding op de indicatieve Europese lijst vallen onder deze categorie. Onder de 'overige omstandigheden van het _geval' kan veel worden geschaard. De lijst gezichtspunten is dus niet-limitatief.3

De toetsen ex art. 6:240 lid 1 tweede zin (strijd met dwingend recht en, in het verlengde hiervan, art. 7:6 lid 2) en art. 6:236 (zwarte lijst) vormen de meest gesloten onredelijk bezwarendheidstoetsen uit afdeling 6.5.3. De zwarte lijst vormt een uitwerking van de algemene norm uit art. 6:233 onder a.4 Bij de grijze lijst heeft de gebruiker de mogelijkheid om het vermoeden van onredelijk bezwarendheid te weerleggen waardoor de toets een semiopen karakter draagt.

141. In de praktijk wordt de norm ook als zeer open opgevat en is er doorgaans sprake van een brede omstandighedentoets. Volgens Van Wechem valt uit een onderzoek naar de Nederlandse rechtspraak op te maken dat de 'inhoud sec' van een beding nauwelijks wordt beoordeeld. Uitzondering vormt de toetsing aan een van de lijsten.5 De vergelijking met een definitie uit de zwarte lijst bepaalt met enige regelmaat de uitkomst van de toets.6 Dit geldt ook voor de grijze lijst. Bij de grijze lijst, die meer rekbare begrippen bevat dan de zwarte, kan het weerleggen van het vermoeden echter tot een omstandighedentoets leiden.7 Aan de stelplicht/bewijslast van de gebruiker worden strenge eisen gesteld.8 Toepassingen van de open norm waarin de context niet in acht wordt genomen, vormen de beslissende toetsing van het beding aan de wet en de Europese lijst en a contrario-redeneringen.9 De betekenis van de 'beperkte' toets (als tegenhanger van de 'ruime' omstandighedentoets) neemt toe onder invloed van de ambtshalve toetsingsplicht (par. 3.8).

142. Bedingen worden bij de toetsing aan art. 6:233 onder a doorgaans in relatie tot hun omgeving getoetst. In par. 3.5 zijn drie methoden onderscheiden aan de hand waarvan de onredelijk bezwarendheid van een beding kan worden beoordeeld: de vergelijking met het wettelijk kader (dwingend of regelend recht, lijsten), de weging van rechten, plichten en/of belangen en de vaststelling van de redelijke verwachtingen. Met name de laatste twee benaderingen leiden in de praktijk meestal tot een omstandighedentoets. Bij de toepassing hiervan wordt slechts in uitzonderingsgevallen volstaan met een enkel gezichtspunt, zoals de ongebruikelijkheid van het beding in het kader van de redelijke verwachtingentoets.10 Meestal gaat de vaststelling van de redelijke verwachtingen gepaard met een omstandighedentoets.11 In sommige uitspraken gebaseerd op een afweging van belangen en omstandigheden passeren vrijwel alle gezichtspunten uit art. 6:233 onder a de revue.12 De drie methoden worden bovendien vaak gecombineerd, waardoor de invulling van de toets een uitgebreid karakter krijgt.13 Opmerkelijk is, dat zelfs als er omtrent een beroep op de open norm volgens de rechter onvoldoende is gesteld, deze het afwijzen van het beroep nader onderbouwt aan de hand van hem bekende of geobjectiveerde omstandigheden, mede in het licht van de gezichtspunten van art. 6:233 onder a.14

143. Bij de collectieve toets uit art. 6:240 lid 1 wordt net als bij de individuele toets op verschillende gezichtspunten gelet, zij het dat deze worden geobjectiveerd (par. 3.7.3). Hoewel individuele omstandigheden van het geval als gezichtspunt afvallen, kan de collectieve toets in beginsel net als de individuele toets ruim of beperkt van aard zijn.

Bij de collectieve toets `(is) beslissend (...) of in die gevallen moet worden geoordeeld dat het beding, rekening houdend met de in de wetsgeschiedenis besproken gezichtspunten — zoals de specifieke aard en inhoud van de overeenkomsten waarvoor de algemene voorwaarden zijn bestemd, en de "typische" eigenschappen en belangen van de personen met wie deze overeenkomsten plegen te worden gesloten — doorgaans tot onredelijke resultaten zal leiden' 15

Uit de praktijk blijkt dat de collectieve toetsing van bedingen regelmatig op grond van art. 6:240 lid 1 tweede zin (de strijd met dwingend recht) of de lijsten wordt afgedaan.16 Bij de collectieve toetsing is daarom sneller sprake van een beperkte toets. Soms is de collectieve toetsing echter net zo uitgebreid als een individuele toetsing, bijvoorbeeld wanneer sprake is van een grijs beding en de gebruiker het vermoeden tracht te weerleggen. 17 Hoe meer er door partijen wordt gesteld, hoe ruimer de toets. Bij een beroep op de open norm dient de eisende partij voldoende feiten te stellen.18 Dit duidt op een omstandighedentoets.

144. Art. 4 lid 1 richtlijn perkt de hoeveelheid in acht te nemen omstandigheden in door een peilmoment vast te leggen. Dit peilmoment komt echter niet voor in de Nederlandse wet. Het wordt slechts in de parlementaire geschiedenis genoemd.19 Wanneer de gezichtspunten uit onder a, waaronder de 'overige omstandigheden van het geval', worden geconcretiseerd, mag geen acht worden geslagen op omstandigheden die zich voordoen na het sluiten van de overeenkomst'. Dit geldt echter niet voor de 'rechtsgevolgen die in de overeenkomst worden verbonden aan gebeurtenissen die zich na het sluiten van de overeenkomst voordoen' (denk bij een exoneratiebeding aan de schadeveroorzakende gebeurtenis). Voorbeelden van omstandigheden die geen rol kunnen spelen bij art. 6:233 onder a zijn de rechtsverwerking en de onvoorziene omstandigheden.20 Een aan het beding inherent nadeel mag niet worden weggenomen door niet in het contract verdisconteerde omstandigheden die zich tijdens de uitvoering ervan voordoen, of door belangen die bij het sluiten van de overeenkomst nog niet kenbaar waren. Omstandigheden die naar ik meen geen rol mogen spelen zijn het goede gedrag van de gebruiker (zoals het aanbieden van een compensatie nadat het contract is gesloten), het relatief goede (of toch niet zo heel erg slechte) gedrag van de consument (zoals het 'bijna' op tijd betalen) en het verwerpelijke gedrag van de gebruiker (zoals het niet reageren op klachten).21

145. Er is in de literatuur, onder meer met het oog op het peilmoment, discussie ontstaan over het verschil tussen de inhoudstoets ex art. 6:233 onder a en de uitoefeningstoets ex art. 6:248 lid 2.22 De laatste norm bevat geen beperking ten aanzien van het tijdstip van de mee te wegen omstandigheden. Volgens Van Dunné duidt het gezichtspunt 'de overige omstandigheden van het geval' uit art. 6:233 onder a echter evengoed op omstandigheden bij de uitvoering van de overeenkomst.23 Gezien de parlementaire geschiedenis en art. 4 lid 1 richtlijn, waaruit duidelijk blijkt dat omstandigheden na de contractssluiting, die niet in het contract zijn verdisconteerd, geen gewicht in de schaal mogen leggen,24 is dit niet zonder meer juist. Loos wijst in dit opzicht op de noodzaak van richtlijnconforme uitleg van het peilmoment.25

De uitoefeningstoets is breder dan de inhoudstoets naar het tijdstip van de mogelijk in acht te nemen omstandigheden. Voor een geslaagde toepassing van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid hoeft bovendien geen sprake te zijn van een aan het beding inherent nadeel.26 De meerwaarde van de inhoudstoets ten opzichte van de uitoefeningstoets is dat hij meer bescherming en rechtszekerheid biedt (de vernietigingssanctie, de lijsten en de ambtshalve toetsingsplicht).27 Een voorbeeld van een uitspraak waarin de resp. functies van de inhoudstoets en de uitoefeningstoets op sprekende wijze worden geillustreerd is een zaak waarin een consument zijn sportschoolabonnement zestien dagen te laat had opgezegd.28 Het beding was volgens de rechter ten tijde van het sluiten van de overeenkomst niet onredelijk bezwarend,29 maar een beroep hierop is op grond van latere omstandigheden (de geringe overschrijding van de termijn, te meer omdat de sportschool een eerdere, 'te vroege', opzegging had geweigerd) onaanvaardbaar naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid.30

146. De vraag is of de rechter die toetst aan art. 6:233 onder a zich altijd aan het peilmoment houdt. Onder invloed van de uitoefeningstoets en door een ruime opvatting van het laatste gezichtspunt uit art. 6:233 onder a, 'de overige omstandigheden van het geval', gaat de rechter soms aan het peilmoment voorbij. Bij de toetsing van een opzegtermijn (drie maanden voor het einde van de eenjarige abonnementsperiode) en de stilzwijgende verlenging van de duurovereenkomst werd ten onrechte de omstandigheid betrokken dat de consument slechts een week gebruik had gemaakt van de voorzieningen.31 In de praktijk wijzen de meegewogen latere omstandigheden veelal op de onredelijkheid van het beding.32 Zolang het 'uitbreiden' van de toetsing aan art. 6:233 onder a tot latere omstandigheden in het voordeel van de consument geschiedt, wordt het minimum beschermingsniveau van de richtlijn in acht genomen.33

In de meeste gevallen wordt er wel aan het peilmoment vastgehouden. Soms gebeurt dit expliciet.34 In een zaak met betrekking tot een vervaltermijn beklaagde eiser, die een beroep deed op de onredelijk bezwarendheid van het beding, zich erover dat: `Oad (had) nagelaten om inhoudelijk te reageren op de brieven die namens (eiser) aan haar (waren) gestuurd. (De rechter oordeelde echter dat) nu dit een omstandigheid is die ziet op de periode na contractssluiting, deze bij de afweging of sprake is van een onredelijk bezwarend beding niet kan worden meegewogen.’35 De inhoudstoets is niet ontworpen om dergelijke omstandigheden mee te laten wegen, hoezeer de consument hierdoor wordt benadeeld.

De inachtneming van het peilmoment is ook van belang bij het weerleggen van het vermoeden van onredelijk bezwarendheid van een op de grijze lijst voorkomend beding. Correct is om bij het weerleggen van dit vermoeden geen omstandigheden in ogenschouw te nemen die na de contractssluiting hebben plaatsgevonden en waarop het beding geen betrekking heeft. De later aangeboden mogelijkheid tot ontbinding kon het vermoeden uit art. 6:237 onder c niet weerleggen, oordeelde terecht Hof Arnhem.36

147. Concluderend kan worden gesteld dat art. 6:233 onder a een toets behelst waarbij veel verschillende soorten omstandigheden worden meegewogen, veelal in combinatie met elkaar. De rechter bepaalt welke omstandigheden hij in aanmerking neemt en hoe hij deze tegen elkaar afweegt.37 De uitkomst van de toetsing van gelijksoortige bedingen kan daarom sterk verschillen.38 Nederland had al een lange ervaring met een brede omstandighedentoets (in het kader van de toetsing aan de objectieve goede trouw) en de invloed van de decennialange rechtspraktijk is duidelijk merkbaar (zoals bij het voorbijgaan aan het peilmoment). Hoewel de Nederlandse toets per saldo een overwegend ruime toets vormt, wint de beperkte uitvoering hiervan aan betekenis. De lijsten (inclusief de niet-omgezette Europese lijst) zorgen voor een zekere stroomlijning van de toetsing. Hun betekenis is relatief groot en neemt onder invloed van de ambtshalve toetsingsplicht gestaag toe (par. 3.8).