De uitvoering van Europese subsidieregelingen in Nederland (R&P nr. SB6) 2012/3.8.8:3.8.8 Transparantiebeginsel

De uitvoering van Europese subsidieregelingen in Nederland (R&P nr. SB6) 2012/3.8.8

3.8.8 Transparantiebeginsel

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Het transparantiebeginsel is een Europees beginsel dat nog steeds in ontwikkeling is.1 Bij transparantie gaat het om de beschikbaarheid, toegankelijkheid en duidelijkheid van informatie over overheidshandelen.2 Het kan betrekking hebben op (de toegang tot) concrete bij de overheid berustende documenten, maar het kan ook gaan om procedures waarvan duidelijk moet zijn hoe ze zullen verlopen, of eisen die gesteld worden aan burgers en die helder moeten worden gecommuniceerd.3 Het transparantiebeginsel krijgt op verschillende manieren invulling, naar gelang de context waarin het beginsel wordt gebruikt.4 Het beginsel heeft zich in het bijzonder ontwikkeld in het kader van de Europese openbaarheid van bestuur en het Europese aan-bestedingsrecht. Bij de aanbestedingsprocedure dient het beginsel van gelijke behandeling te worden geëerbiedigd zodat de inschrijvers gelijke kansen hebben.5 Teneinde enerzijds dergelijke gelijke kansen daadwerkelijk te scheppen6 en anderzijds de naleving van het gelijkheidsbeginsel te kunnen controleren, moet de gehele aanbestedingsprocedure - van aankondiging tot gunning - 'doorzichtig' zijn.7

Voor het onderhavige onderzoek is het transparantiebeginsel met name relevant in de betekenis die het heeft gekregen bij de verdeling van overheidsopdrachten. Steeds vaker wordt het transparantiebeginsel op met de aanbesteding vergelijkbare procedures toegepast, zoals de verdeling van schaarse dienstenvergunningen en concessies.8 Voorts heeft het Hof in het arrest Betfair uitgemaakt dat het transparantiebeginsel ook van toepassing is bij de toekenning van een vergunning in een éénvergunningstelsel.9 Verder is het transparantiebeginsel ook opgenomen in de Dienstenrichtlijn.10 Het transparantiebeginsel heeft zich op Europees niveau derhalve ontwikkeld tot een algemeen rechtsbeginsel.11 Dit betekent dat het beginsel mogelijkerwijs naar andere gebieden kan worden geëxtrapoleerd buiten het aanbestedingsrecht, concessies en schaarse vergunningen.12 Gelet op het voorgaande, is het een interessante vraag in hoeverre het beginsel ook van toepassing zou kunnen zijn op de verdeling van Europese subsidies.

In de literatuur wordt betoogd dat met een grote mate van zekerheid kan worden gesteld dat het transparantiebeginsel en de daaruit voortvloeiende vereisten in ieder geval opgaan voor objectieve verdelingsmechanismen, waarmee aanvragen met elkaar worden vergeleken en enkel één of een beperkt aantal van die aanvragen kan worden gehonoreerd.13 Waar de grenzen exact liggen is echter nog niet uitgekristalliseerd. Uit artikel 109 van het huidige Financieel Reglement volgt dat het transparantiebeginsel in ieder geval van toepassing is op de verdeling van Europese subsidies die op (indirect) gecentraliseerde wijze worden verstrekt. Recent heeft het Gerecht erkend dat het transparantiebeginsel ook van toepassing is op Europese subsidies die onder het oude Financieel Reglement door de Europese Commissie werden verstrekt.14 In dit oude Financieel Reglement was nog geen verwijzing naar het transparantiebeginsel opgenomen. Het Hof van Justitie heeft echter nog nooit expliciet de vraag beantwoord of en in hoeverre het transparantiebeginsel ook van toepassing is op de verdeling van schaarse Europese subsidies door nationale uitvoeringsorganen. Hiervoor valt wel wat te zeggen nu de verdeling van schaarse Europese subsidies veel gelijkenis vertoont met de verdeling van concessies en vergunningen.15

Inmiddels is wel duidelijk dat in de eerste plaats de eindontvangers van de Europese subsidie die aanbestedingsplichtig zijn en de uitvoering van projecten aan derden uitbesteden, verplicht zijn om boven bepaalde drempel-bedragen de aanbestedingsprocedure te volgen. Ten tweede zijn ook beneden de drempelbedragen aanbestedingsplichtige eindontvangers16 en in veel gevallen ook niet-aanbestedingsplichtige eindontvangers verplicht bij het inschakelen van derden het transparantiebeginsel in acht te nemen.17

In het kader van de aanbestedingsprocedure zijn uit het transparantiebeginsel allerlei concrete procedureverplichtingen gedestilleerd die de aanbestedende dienst moet naleven. Deze verplichtingen hebben allemaal betrekking op de meestal actieve verstrekking van informatie onder inschrijvers en potentiële inschrijvers, zowel voor, tijdens, als na de aanbestedingsprocedure.18 Zij zijn in meer of mindere mate ook relevant bij de verdeling van Europese subsidies en voor eindontvangers van Europese subsidies die aanbestedingsplichtig zijn.19 Op deze plaats volstaat het aan te geven welke eisen uit het transparantiebeginsel voortvloeien bij de verdeling van opdrachten in het kader van het aanbestedingsrecht. De hierna te bespreken eisen gelden ook zodra concessies en vergunningen door middel van een vergelijkende toets worden verdeeld.20 Niet uit het oog moet worden verloren dat het transparantie-beginsel ook van toepassing is wanneer een ander verdelingsmechanisme, zoals het 'wie het eerst komt, het eerst maalt'-systeem, wordt gehanteerd.21 Het transparantiebeginsel vereist immers niet dat concessies en vergunningen door middel van een vergelijkende toets worden verdeeld.22 Bij lezing van deze paragraaf moet voorts worden bedacht dat nog niet is uitgekristalliseerd of alle eisen die uit het transparantiebeginsel voortvloeien wat betreft het aan-bestedingsrecht, onverkort van toepassing zijn op de verdeling van Europese schaarse subsidies.23

Een eerste eis die voortvloeit uit het transparantiebeginsel is dat moet worden bekendgemaakt dat er een opdracht, concessie of vergunning is te vergeven.24 Aan elke potentiële gegadigde dient een passende mate van openbaarheid te worden gegarandeerd.25 Ook de uiterste datum van inschrijving worden opgenomen.26 In de bekendmaking moet verder duidelijk worden gecommuniceerd wat de voorwaarden voor inschrijving zijn en welke procedure zal worden gevolgd.27 Alle voorwaarden en modaliteiten van de gunningsprocedure dienen in de aankondiging van de opdracht/concessie/ vergunning of in het bestek te worden geformuleerd op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze.28 Van deze voorwaarden mag gedurende de gehele procedure niet worden afgeweken.29 Het beginsel van doorzichtigheid vereist eveneens dat alle technische informatie die relevant is voor een goed begrip van de aankondiging van de opdracht of van het bestek zo snel mogelijk ter beschikking wordt gesteld.30

Verder geldt de eis dat de selectiecriteria zodanig moeten zijn geformuleerd dat iedere redelijk geïnformeerde en zorgvuldige inschrijver ze op dezelfde manier zal interpreteren.31 Dit zijn de criteria waaraan de inschrijver in ieder geval moet voldoen. Ook de gunningscriteria, welke dienen om een vergelijking te maken tussen de verschillende inschrijvingen, moeten eenduidig en helder zijn geformuleerd en van te voren worden vastgesteld en gecommuniceerd naar potentiële inschrijvers.32 Indien mogelijk wordt de weging van de verschillende criteria aangegeven, bijvoorbeeld door de criteria op volgorde van belangrijkheid te zetten.33 Indien afwegingsregels zijn vastgesteld, dienen deze te worden bekendgemaakt aan potentiële inschrijvers.34 Tijdens de procedure moeten de gunningscriteria steeds op dezelfde wijze worden geïnterpreteerd35 en mogen zij niet worden gewijzigd.36 Ook moeten zij uniform en objectief worden toegepast.37 Dit betekent dat na binnenkomst van een tender deze niet nader inhoudelijk mag worden aangevuld; de aanbestedende dienst mag hierom ook niet vragen.38 Volgens Pijnacker Hordijk e.a. zou wel de inschrijving mogen worden verduidelijkt onder de voorwaarde dat inschrijvers gelijk worden behandeld.39 Verder zou het herstellen van onbedoelde fouten en fouten die de mededinging tussen partijen niet raken, mogelijk moeten zijn.40 De Europese richtlijnen en de jurisprudentie bieden hieromtrent geen duidelijkheid. Wel kunnen enige aanknopingspunten worden gevonden in het aanbestedingsrecht dat geldt voor opdrachten die worden uitgegeven door de Europese instellingen.

Voor Eu-aanbestedingen geldt bijvoorbeeld artikel 148 van de Commissieverordening behorend bij het Financieel Reglement waarin aan de instellingen de mogelijkheid wordt geboden om met de inschrijver contact op te nemen indien een offerte aanleiding geeft tot een verzoek om opheldering of indien duidelijk materiële fouten in de bewoordingen van de offerte moeten worden verbeterd. Dit is echter geen verplichting.41 In de jurisprudentie is uitgemaakt dat dit alleen anders ligt indien de Commissie op grond van algemene rechtsbeginselen verplicht kan zijn om contact op te nemen met een inschrijver.42 Dit is het geval wanneer een offerte dubbelzinnig is opgesteld en blijkens de omstandigheden van de zaak waarvan de Commissie kennis heeft, de dubbelzinnigheid waarschijnlijk eenvoudig te verklaren is en gemakkelijk kan worden opgeheven.43 Dan is het in beginsel in strijd met het beginsel van behoorlijk bestuur wanneer de Commissie een inschrijving afwijst zonder gebruik te maken van haar bevoegdheid om preciseringen te vragen.44

De inhoud van alle inschrijvingen dient in geval van een openbare procedure gelijktijdig te worden bekendgemaakt.45 Ook moet de uitkomst van de procedure aan de inschrijvers worden meegedeeld.46 Ten behoeve van de controleerbaarheid zijn er registratieverplichtingen. Zo moeten documenten worden bewaard en een proces-verbaal worden opgesteld.47 Wat betreft de motivering van de afwijzing bepaalt artikel 41, tweede lid, van de aanbestedingsrichtlijn nr. 2004/18 dat op verzoek van de betrokken partij, iedere afgewezen gegadigde in kennis wordt gesteld van de redenen voor de afwijzing. Verder dient iedere inschrijver die een aan de eisen beantwoordende inschrijving heeft gedaan, in kennis te worden gesteld van de kenmerken en voordelen van de uitgekozen inschrijving, alsmede van de naam van de begunstigde of de partijen bij de raamovereenkomst. Uit jurisprudentie van het Gerecht blijkt echter dat een gunningsbeslissing reeds voldoende is gemotiveerd als de aanbesteder vermeldt welke procedure bij de beoordeling van de inschrijvingen is gevolgd, dat de winnaar is gekozen op basis van de economisch voordeligste inschrijving of de laagste prijs, en in hoeverre de aanbieding van de informatie-vragende inschrijver ten aanzien van de criteria over het geheel genomen beter of slechter was gerangschikt dan de winnende inschrijver.48 Inzake Eu-aanbestedingsopdrachten bepaalt het Financieel Reglement en de daarbij behorende Commissieverordening eveneens dat de afgewezen inschrijver in kennis moet worden gesteld van de kenmerken en relatieve voordelen van de gekozen offerte en de naam van degene aan wie de opdracht is gegund.49 Het Gerecht heeft deze bepaling zo uitgelegd dat aan de daarin neergelegde vereisten pas is voldaan indien op verzoek een uittreksel van het rapport van het evaluatiecomité is verstrekt met daarin onder meer het uitvoerige commentaar van het evaluatiecomité op de offerte van de gekozen inschrijver en de afgewezen inschrijver met betrekking tot elk gunningscriterium.50 Hoe deze laatste jurisprudentielijn zich verhoudt tot de jurisprudentielijn die geldt voor aanbestedingen in de lidstaten, is niet duidelijk.

Schending van het transparantiebeginsel betekent niet altijd dat het besluit tot gunning van de opdracht moet worden vernietigd. Het Hof heeft in het kader van het Eu-aanbestedingsrecht uitgemaakt dat een procedurele onregelmatigheid slechts tot nietigverklaring van het betrokken besluit kan leiden, indien wordt aangetoond dat de administratieve procedure zonder die onregelmatigheid een andere afloop had kunnen hebben indien de inschrijver vanaf het begin van de procedure toegang zou hebben gehad tot de betrokken informatie en er een - ook maar geringe - kans bestond, dat zij een andere uitslag van de administratieve procedure had kunnen bewerkstelligen.51

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.