5.3.1 Inleiding

Zoals bekend is een belangrijk beginsel van het Nederlandse contractenrecht dat contracten dienen te worden nagekomen.1 Volgens verschillende rechtseconomische auteurs is echter een intentionele — en dus toerekenbare — contractbreuk wenselijk, indien dit economisch voordeliger is dan nakoming.

Op basis van de theorie van de efficiënte tekortkoming (`efficient breach theory') pleiten rechtseconomen voor de inrichting van een remediearsenaal dat efficiënte contractbreuken toelaat. Contractbreuk is efficiënt, indien niet-nakoming van een verbintenis hogere gezamenlijke welvaart oplevert dan nakoming.2 Een recht op nakoming staat efficiënte contractbreuken in de weg, omdat een schuldeiser met een recht op nakoming de niet-nakoming van zijn wederpartij kan verhinderen. Volgens deze auteurs is een recht op schadevergoeding als primaire remedie efficiënter, omdat het schuldenaren de keuze laat tussen hetzij nakoming van het contract, hetzij niet-nakoming en schadeloosstelling van de schuldeiser.

De theorie van de efficiënte tekortkoming is echter omstreden. Of een recht op contractbreuk efficiënt is en dus zou moeten worden erkend, is onderwerp van een reeds langdurig en heftig debat onder rechtseconomen. De discussie over de theorie van de efficiënte tekortkoming domineert de Amerikaanse rechtseconomische literatuur over de contractenrechtelijke remedies. Kennisname van deze discussie voegt een extra dimensie toe aan het denken over de reikwijdte van het recht op nakoming en verdient alleen al om die reden aandacht in dit onderzoek. Behalve door rechtseconomen is de theorie van de efficiënte tekortkoming ook bekritiseerd door sociaalwetenschappers die vraagtekens hebben geplaatst bij de vooronderstellingen waarop de theorie is gebaseerd. Voorts staat de rechtseconomische opvatting, dat een intentionele tekortkoming, mits efficiënt, niet moet worden gehinderd door een recht op nakoming haaks op ethische opvattingen over het contractenrecht. In de komende paragrafen geef ik een overzicht van de verschillende opvattingen over de plaats van het recht op nakoming ten opzichte van het recht op schadevergoeding in het licht van de theorie van de efficiënte tekortkoming. Aan de hand van de argumenten van de voor- en tegenstanders van de theorie van de efficiënte tekortkoming probeer ik de vraag te beantwoorden of de introductie van de efficiënte tekortkoming in het Nederlandse aanbeveling verdient. Meer concreet probeer ik de vraag te beantwoorden of een schuldenaar zich naar Nederlands recht tegen een vordering tot nakoming moet kunnen verweren met de stelling dat zijn intentionele tekortkoming efficiënt is.

In par. 5.3.2 bespreek ik de belangrijkste argumenten van de aanhangers van de theorie van de efficiënte tekortkoming voor een recht op schadevergoeding als primaire remedie. In par. 5.3.3 geef ik een weergave van de argumenten die zijn aangevoerd tegen de theorie van de efficiënte tekortkoming. In dat kader bespreek ik argumenten van rechtseconomen die de theorie van de efficiënte tekortkoming aanvallen, alsmede kritiek op deze theorie door gedragswetenschappers en normatief ingestelde juristen. In par. 5.3.4 geef ik antwoord op de vraag of introductie van de theorie van de efficiënte tekortkoming voor het Nederlandse recht wenselijk is.