5.3.2 De theorie van de efficiënte tekortkoming

Op grond van de theorie van de efficiënte tekortkoming dient nakoming niet de primaire remedie te zijn, omdat een recht op nakoming aan efficiënte tekortkomingen in de weg staat. Economisch efficiënt is die transactie waarbij de prestatie met zo laag mogelijke kosten terechtkomt bij de partij die er de meeste waarde aan hecht.1 Een contractbreuk is efficiënt, indien het voordeel van niet-nakoming voor de schuldenaar groter is dan het voordeel van zijn wederpartij bij nakoming. Als schadevergoeding de wederpartij volledig compenseert, dan dient hij geen recht op nakoming te hebben, maar slechts een recht op schadevergoeding.2 Ter rechtvaardiging van de theorie van de efficiënte tekortkoming wordt eigenlijk standaard verwezen naar de opvatting van Oliver Wendell Holmes — een gezaghebbende rechter in het Supreme Court van de Verenigde Staten van 1902 tot 1932 — over de gevolgen van een verbintenis uit overeenkomst:3

Hoewel de theorie van de efficiënte tekortkoming niet beperkt is tot de koopovereenkomst, nemen de meeste auteurs de koopovereenkomst als uitgangspunt.4 In het hiernavolgende richt ik mij op de standaardsituatie van de verkoper die nalaat de zaken aan de koper te leveren, omdat hij een meerbiedende derde heeft gevonden aan wie hij de zaak wil leveren. De casus is als volgt. Verkoper A verkoopt een zaak met een kostprijs van € 70 aan koper B voor € 100. De levering heeft nog niet plaatsgevonden. Met deze transactie zou A een winst van € 30 maken (€ 100 minus € 70). Vóór het moment van levering meldt zich bij A een derde, koper C, die bereid is de zaak voor € 170 te kopen. A wil nu de overeenkomst met B schenden en de zaak aan de meerbetalende C verkopen, omdat hij dan € 100 (€ 170 minus € 70) winst maakt. Gesteld dat B door de niet-nakoming € 50 schade lijdt aan misgelopen voordeel, zou contractbreuk efficiënt zijn. Na betaling van € 50 schadevergoeding aan B maakt A immers € 50 winst als hij de zaak aan

C verkoopt (€ 100 minus € 50). Dat is € 20 meer dan de winst die hij had geboekt als hij de overeenkomst met B was nagekomen (€ 50 minus € 30). Volgens de leer van de efficiënte tekortkoming is een recht op nakoming voor B dan ook onwenselijk, omdat B door het inroepen van zijn recht op nakoming kan verhinderen dat A de zaak aan C levert. Een recht op nakoming voor B zou derhalve een efficiënte contractbreuk blokkeren. Ervan uitgaande dat schadevergoeding van € 50 B volledig compenseert, is schadevergoeding volgens de theorie van de efficiënte tekortkoming als primaire remedie aangewezen. Zo schrijven Goetz en Scott:5

De efficiëntie van een contractbreuk is door aanhangers van de theorie van de efficiënte tekortkoming in drie gevallen verdedigd. In de eerste plaats, indien de niet-nakoming voor beide partijen voordeliger is dan nakoming. Anders gezegd, beide partijen zouden slechter af zijn als de schuldeiser een recht op nakoming zou hebben. In de tweede plaats als één partij (de verkoper) beter af is als hij zijn contract niet-nakomt en de koper niet slechter af is, omdat hij volledig compenserende schadevergoeding ontvangt. Ten slotte is een tekortkoming maatschappelijk efficiënt, indien zij tot lagere transactiekosten leidt dan gedwongen nakoming.

De eerste situatie betreft het geval dat beide partijen er slechter van worden, indien de koper een recht op nakoming heeft. Dit zal volgens Kaplow en Shavell het geval zijn, indien de kosten van nakoming voor de verkoper hoger zijn dan de kosten voor schadevergoeding, terwijl schadevergoeding het nadeel van de koper volledig compenseert.6 Kaplow en Savell gaan er namelijk van uit dat de verkoper deze extra kosten in de contractsprijs zal verdisconteren. De koper moet op deze manier bijdragen in de kosten van zijn recht op nakoming,7 terwijl hij daaraan geen wezenlijk voordeel ontleent.8 Een standaard recht op nakoming is door Craswell vergeleken met een loterij.9 De gelukkige koper die ziet dat een tweede, meerbiedende koper zich bij de verkoper heeft aangediend, wint de loterij. De verkoper zal zich namelijk in onderhandelingen met de eerste koper willen vrijkopen door aan de meerbiedende partij te kunnen leveren. De eerste koper zal door met nakoming te dreigen een hoger bedrag aan schadevergoeding kunnen bedingen dan wanneer hij alleen een door de rechter te begroten recht op schadevergoeding had gehad.10 Een verkoper die het contract met zijn wederpartij wenst te verbreken, is bereid een som geld neer te leggen om het recht op nakoming van de schuldeiser af te kopen, tot de waarde van het voordeel dat hij met de niet-nakoming beoogt. Verkopers die voorzien dat kopers zich in onderhandelingen zullen beroepen op hun recht op nakoming om de hoogte van de schadevergoeding op te schroeven, zullen dit risico in de koopprijs verdisconteren. Dit betekent volgens Craswell dat alle kopers moeten meebetalen voor de enkele keer dat een meerbiedende derde zich aandient en de koper, door een hoge schadevergoeding te bedingen, kan profiteren van de wens van de verkoper om aan de derde in plaats van aan hem te leveren.11 Een standaard recht op nakoming voor de schuldeiser is derhalve niet alleen voor de schuldenaar, maar ook voor de schuldeiser zelf nadelig.

In de tweede plaats is de theorie van de efficiënte tekortkoming verdedigd met het argument dat de koper geen belang heeft bij nakoming als hij volledig compenserende schadevergoeding ontvangt.12 Een contractbreuk wordt in dit geval Pareto efficiënt genoemd, omdat door de contractbreuk de verkoper beter af is en hierdoor niemand wordt benadeeld.13 Door contractbreuk te plegen en aan de eerste koper schadevergoeding te betalen, raakt de verkoper immers in een betere positie dan wanneer hij wordt gedwongen het contract met de eerste koper na te komen. De koper wordt er niet minder van, indien hij volledig compenserende schadevergoeding in plaats van nakoming ontvangt.14 Een recht op nakoming ondermijnt de positie van de verkoper, omdat de eerste koper door nakoming te vorderen een lucratieve transactie tussen de verkoper en de meerbiedende derde kan frustreren.15 Contractbreuk in combinatie met betaling van schadevergoeding is efficiënter dan nakoming als dit de verkoper minder kost dan nakoming en de schadevergoeding het nadeel van de eerste koper volledig compenseert. De uitoefening van het recht op nakoming zal de verkoper ertoe dwingen kosten te maken om op zoek te gaan naar een andere leverancier voordat hij de zaak aan de meer-biedende derde kan leveren. De kosten van deze tweede transactie zullen volgens Maultzch vermoedelijk hoger zijn dan de kosten die zijn gemoeid met het schadeloosstellen van de eerste koper.16 Als de eerste koper tegen lagere kosten een dekkingstransactie kan verrichten dan de verkoper, kunnen een deel van deze transactiekosten worden vermeden door het recht van de koper tot schadevergoeding te beperken.17 Betaling van schadevergoeding is volgens Sharpe dan ook een correcte manier om een contract te beëindigen:18

In de derde plaats is de theorie van de efficiënte tekortkoming verdedigd met argument dat de transactiekosten bij een recht op nakoming als primaire remedie hoger zouden zijn dan bij een recht op schadevergoeding als primaire remedie. Volgens het Coase-theorema is het om het even welke remedies het recht aan partijen toekent. Als partijen niet gehinderd door transactiekosten kunnen onderhandelen, zal de meest efficiënte uitkomst automatisch worden bereikt.19 Indien de transactiekosten nihil zijn, zal de eerste koper nakoming vorderen van de verkoper en zal hij die zaak zelf aan de derde leveren. Gesteld dat er geen transactiekosten zijn, maakt het niet uit of de prestatie via de verkoper of de eerste koper bij de derde belandt. Het belang van het Coase-theorema is, dat het de nadruk legt op het belang van transactiekosten, want in werkelijkheid zijn de transactiekosten nooit nul.20 Indien de koper een recht op nakoming heeft, zullen volgens de aanhangers van de theorie van de efficiënte tekortkoming de transactiekosten hoger zijn dan bij schadevergoeding als primaire remedie. Een recht op nakoming voor de koper vergroot de kans op onderhandelingskosten als zich een meerbiedende derde aandient. De verkoper zal in onderhandelingen met de koper treden over het bedrag dat hij moet betalen om ontslagen te worden van zijn nakomingsverplichting.21 Deze onderhandelingskosten zijn afwezig bij schadevergoeding als primaire remedie, omdat de verkoper in dat geval het 'recht' heeft om niet na te komen en de rechter de omvang van de schade zal vaststellen.22 Gesteld dat de maatschappij alleen geïnteresseerd is in het vergroten van de totale welvaart, maar niet in de verdeling van de welvaart, zou moeten worden voorkomen dat over dit surplus onnodige onderhandelingskosten worden gemaakt.23 Zeker bij niet-unieke goederen zal het kopers doorgaans om het even zijn of zij de prestatie ontvangen of schadevergoeding waarmee zij een equivalent kunnen aanschaffen. Bij een ruime markt van substitutiegoederen kan de hoogte van de schadevergoeding makkelijk worden vastgesteld.24 Voorts zal de schuldeiser in dit geval vaak snel in staat zijn een dekkingstransactie te verrichten.25

Als de eerste koper zijn recht op nakoming uitoefent, leidt een recht op nakoming bovendien tot extra transactiekosten, omdat een extra transactie nodig is om de prestatie bij de meerbiedende derde te laten belanden, namelijk de transactie tussen de eerste koper en de derde. Transactiekosten waaraan in dit geval bijvoorbeeld kan worden gedacht, zijn de overdrachtsbelasting bij de (ver)koop van een huis. Indien de eerste koper zijn recht op nakoming uitoefent en vervolgens het huis aan de meerbiedende derde overdraagt, zal er tweemaal overdrachtbelasting moeten worden afgedragen. De eerste keer bij de transactie tussen de verkoper en de eerste koper en de tweede maal bij de transactie tussen de eerste koper en de derde. Indien de verkoper het contract met de koper kan verbreken door het huis direct aan de meerbiedende derde te verkopen en te leveren, hoeft er slechts één keer overdrachtsbelasting te worden afgedragen. Een recht voor de verkoper om contractbreuk te plegen vergroot volgens de aanhangers van de theorie van de efficiënte tekortkoming de totale welvaart in de maatschappij.26

Om vast te stellen of een tekortkoming efficiënt is, maken sommige rechtseconomen gebruik van het hypothetische complete contract. Met het complete contract wordt een fictieve situatie aangeduid dat partijen een overeenkomst sluiten waarin zij voor alle situaties die zich mogelijkerwijs kunnen voordoen een voorziening treffen.27 Omdat partijen in werkelijkheid geen complete contracten sluiten,28 moet het contractenrecht volgens deze theorie tot een uitkomst leiden die zo dicht mogelijk de situatie benadert die partijen zouden hebben gekozen als zij een compleet contract hadden gesloten.29 Volgens aanhangers van de theorie van de efficiënte tekortkoming zouden kopers bij het sluiten van een compleet koopcontract geen recht op nakoming bedingen als hen dat minder oplevert dan het de tekortschietende verkoper kost.30 Als zich een situatie zou voordoen waarin niet-nakoming efficiënt is, zou de verkoper niet hoeven te leveren, omdat partijen dat zouden zijn overeengekomen.31 Mahoney ziet het recht van de verkoper om contractbreuk te plegen als een verworven optie. Kopers zullen volgens Mahoney bereid zijn de verkoper een 'recht op contractbreuk' te verkopen, indien zij betaald worden voor het risico van het misgelopen voordeel.32 Dit voordeel bestaat eruit dat de koper met een recht op nakoming een sterke onderhandelingspositie zou hebben gehad tegenover de verkoper. Mahoney denkt dat kopers doorgaans bereid zijn om de verkoper deze optie te verschaffen, omdat zij dan een zeker voordeel krijgen, reductie op de contractprijs, in plaats van het onzekere voordeel dat een meerbiedende derde zich aandient.33