3.2.2 Arbeidsrecht

41. Hoofdelijke aansprakelijkheid in Richtlijn 2001/23/EG (overgang van onderneming). In 1977 werd een richtlijn aangenomen ter bescherming van de rechten van werknemers bij overgang van onderneming.1 Na enkele wijzigingen geldt thans Richtlijn 2001/23/EG.2

Deze richtlijn voorziet in een regeling ter bescherming van werknemers bij een overgang van onderneming waarbij niet de werkgever als zodanig een nieuwe rechthebbende krijgt (door middel van een overdracht van de aandelen in de werkgever), maar waarbij een onderneming overgaat op een andere partij door overdracht van de vermogensbestanddelen van de werkgever – of een deel daarvan – aan de overnemende partij (een activa/passiva-transactie). Zonder uitdrukkelijke overneming van de arbeidsovereenkomst door de overnemende partij, zou de werknemer een arbeidsovereenkomst houden met de overdragende partij,3 terwijl de onderneming wordt voortgezet door de overnemende partij. Dit zou de overgang van onderneming tot een effectief instrument kunnen maken om zonder tussenkomst van de toepasselijke regels inzake ontslag arbeidsovereenkomsten met werknemers illusoir te maken, bijvoorbeeld door de overdragende entiteit leeg achter te laten en/of insolvent te laten verklaren.

Richtlijn 2001/23/EG voorziet in waarborgen voor de werknemer in geval van overgang van onderneming. De belangrijkste daarvan is dat de rechten en verplichtingen van de werkgever die voortvloeien uit een arbeidsovereenkomst of arbeidsbetrekking met een werknemer op het tijdstip van de overgang, van rechtswege overgaan op de overnemende partij (art. 3 lid 1, eerste volzin). Zo wordt de arbeidsbetrekking of arbeidsovereenkomst van de werknemer voortgezet met de overnemende partij.

Waar de werknemer mogelijk met lege handen zou komen te staan indien zijn arbeidsverhouding slechts blijft voortbestaan met de overdragende partij, staat de werknemer mogelijk ook met lege handen indien de overnemende partij weliswaar verplicht is om de arbeidsbetrekking voort te zetten, maar daartoe niet in staat is, en onvoldoende verhaal biedt. Naar het zich laat aanzien om die reden4 biedt de Richtlijn overgang van onderneming de lidstaten de ruimte om in het nationale recht te bepalen dat bij overgang van een arbeidsovereenkomst of arbeidsbetrekking, de overdragende partij (hoofdelijk) aansprakelijk blijft voor verplichtingen die vóór de overgang van de overneming op haar rustten (art. 3 lid 1, tweede volzin Richtlijn 2001/23/EG):5

Als een lidstaat besluit om op deze grondslag over te gaan tot het opleggen van hoofdelijke aansprakelijkheid, berust dat dus op een afweging door de nationale wetgever, en niet op een daartoe strekkende Unierechtelijke verplichting.6

42. Hoofdelijke aansprakelijkheid in Richtlijn 2014/67/EU (ketenaansprakelijkheid). Het Unierecht voorziet in Richtlijn 96/71/EG in bescherming van werknemers die worden gedetacheerd in een andere lidstaat (de ‘Detacheringsrichtlijn’).7 Deze richtlijn vormt een uitwerking van het vrij verkeer van personen (thans: art. 45-54 VwEU), en strekt – kort gezegd – ertoe een minimumniveau aan bescherming van werknemers te verwezenlijken.8Richtlijn 2014/67/EU dient hetzelfde doel, en strekt tot handhaving van de in de Detacheringsrichtlijn vervatte rechten voor werknemers (daarom ook wel de ‘Handhavingsrichtlijn’ genoemd).9 Een van de wijzen waarop de Handhavingsrichtlijn voorziet in bescherming, is door te bepalen dat lidstaten wettelijke maatregelen kunnen nemen om ervoor te zorgen dat bepaalde opdrachtgevers van de werkgever waarbij de gedetacheerde werknemer in dienst is “door de gedetacheerde werknemers naast of in plaats van de werkgever aansprakelijk [kunnen] worden gesteld met betrekking tot het achterstallige nettoloon dat met het minimumloon overeenkomt, en/of de aan gemeenschappelijke fondsen of instellingen van sociale partners verschuldigde bijdragen die onder artikel 3 van Richtlijn 96/71/EG vallen” (art. 12 lid 1). Het gaat hier – net als in Richtlijn 2001/23/EG – om een discretionaire bevoegdheid van de lidstaten, zowel wat betreft het nemen van maatregelen als wat betreft de vorm (‘naast of in plaats van de werkgever’). Voor sommige werkzaamheden in de grond- en bouwsector10 zijn de lidstaten verplicht om dergelijke maatregelen te nemen, zij het dat ook in dat geval de keuze bestaat tussen aansprakelijkheid van onderaannemers voor loon “naast of in plaats van de werkgever” (art. 12 lid 2).

Hoewel Richtlijn 2014/67/EU niet met zoveel woorden spreekt van hoofdelijke aansprakelijkheid, meen ik dat indien een lidstaat gebruikmaakt van de in art. 12 bedoelde aansprakelijkheid ‘naast de werkgever’, het gaat om hoofdelijke aansprakelijkheid.11 De bedoeling van de wetgever is duidelijk geweest dat werknemers dienen te worden beschermd, maar die bescherming wordt voldoende geboden indien een betaling door een van de voor het loon aansprakelijke partijen ook de andere aansprakelijke partij(en) bevrijdt. Daarmee gaat het mijns inziens om hoofdelijke aansprakelijkheid.12

43. Verhouding tot nationaal recht. Uit de teksten van beide hiervoor besproken richtlijnen volgt dat lidstaten wel bevoegd zijn hoofdelijke aansprakelijkheid in het leven te roepen, maar daartoe niet verplicht zijn. Maken lidstaten van die bevoegdheid gebruik, dan brengt de Unierechtelijke achtergrond van de in het leven geroepen hoofdelijkheid mee dat het Unierecht van belang is voor de werking van de nationale regeling, bijvoorbeeld door de verplichting voor nationale rechters om het nationale recht overeenkomstig het Unierecht te interpreteren (richtlijnconforme interpretatie).13

Aangezien het Unierecht geen regels geeft voor de regresverhoudingen, is het regelen daarvan overgelaten aan de procedurele autonomie van de lidstaten.14 Dat het Unierecht de regresverhoudingen niet regelt, kan mogelijk worden verklaard doordat het Unierecht hier hoofdelijke aansprakelijkheid niet dwingend voorschrijft, en het dus niet nodig was om de regresverhoudingen Unierechtelijk te regelen.15 Daarbij komt dat het gaat om gevallen waarin het mijns inziens voor de hand ligt om de schadelast in beginsel volledig bij één partij neer te leggen. In het kader van overgang van onderneming is dat de overdragende partij, omdat de hoofdelijke aansprakelijkheid betrekking heeft op schulden die vóór de overname in haar vermogen zijn ontstaan.16 In het kader van Richtlijn 2014/67/EU (ketenaansprakelijkheid) gaat het om hoofdelijke aansprakelijkheid voor loonschulden van de werkgever. Mijns inziens ligt het daarom in beginsel voor de hand dat de werkgever uiteindelijk de schadelast dient te dragen, ook omdat de ‘inlener’ doorgaans een vergoeding zal betalen aan de werkgever, zij het dat het hier uiteraard gaat om een kwestie van nationaal recht. In beide gevallen geldt mijns inziens dat – indien het toepasselijke nationale recht daartoe ruimte laat – afspraken kunnen worden gemaakt over de onderlinge (interne) verdeling van de hoofdelijke schuld.17